SEMANA SANTA - SINFONÍA REBELDE
¡Sed Tengo! 

La Quinta Palabra dicha por un obrero

Miguel A. Suárez Sandoval

Así como en el mundo existe la inmensidad desértica, carente de agua, donde todo lo que refleja se parece a  la sed; así también el alma puede pasar por trances,  por carestía, soledad  y  -como los desiertos-  tener espejismos que se rebelan contra el que sufre, padece, incluso volverse blasfemo.       

            El humano   quiere conseguir algo por lo que trabaja desde hace milenios. El hombre que no tiene busca  y padece por algo que le corresponde por  derecho. Lucha e inclusive “muere” en la contienda o en la búsqueda.

            ¿Los obreros tenemos derecho a ser felices ¿  Son felices los que se ponen a derecho¿ Muchas  veces no, muchísimas veces,  no. El fin de la sociedad es el bien;  y el bien supremo  es la “felicidad”. El fin  supremo  de la sociedad es servir al hombre. El obrero que trabaja, el profesional que con honestidad se guía,  y el artesano que se eleva dejando en cada obra  parte de su alma convertida en arte . . . no reciben el justo salario: la  justa remuneración.

            No pagar el justo salario es negar el agua. Negar el  pago es negar  justicia.  Es injusticia, violencia, terquedad, miseria. Es propiciar la  esterilidad ;  de ahí que el mundo tiene sed de amor, sed de justicia  e incluso sed material. Hambre de pan, hambre y sed que han convertido al mundo en un mercado donde sólo las clases  pudientes tienen  pan, tienen  el oro de los bancos, tiene el Gobierno –al que no podemos  llegar los  obreros-,  las finanzas y el crédito en sus manos.   

            ¡Dios mío. . .  ni el mar es nuestro! Ni las entrañas de la tierra  es del pueblo, todo es de los potentados!,  de los negociadores y los conciliadores. Es patrimonio de los que propician violencia entre los del pueblo; es de los que nos  dividen. Al pueblo hasta el trabajo,  que es la forma o medio de vida, nos han quitado, dicen que por la crisis

Así, quitándoles sus derechos les piden a   los  trabajadores, nuevos sacrificios y colaboración. (Siembran  males y quieren cosechar bondades). SI protestasen los llamarían inhumanos. Pero  ¿ cómo podríamos  llamar a los que no pagan  el salario por su trabajo semanal  a los  trabajadores, con el que tienen que “vivir”, en ese lapso , con su esposa e hijos,  pagar movilidad familiar y vivienda ¿  ¡Por eso tenemos hambre, Señor! Por tenemos sed material;  que a su vez crea sed de amor, sed de justicia. 

Unos trabajan  poco y gana mucho; y otros trabajan mucho y ganan  poco. Y si, lamentablemente, delinquiesen, Señor, dejarían de tratarlos como a  humanos y los convertirían en  “cosa.” El    mundo que Tú hiciste  ahora es un  leprosorio. Todo  por desamor  de muchos de los que dan trabajo y “tolerancia punible” de los que nos representan, Señor, el mundo está dividido en dos grupos: “los  que  comen  y los que no comen”. Esto, Señor, porque vivimos  en un mundo donde  la fuerza motriz es la codicia de los que más tienen;  para el pueblo todo es al contrario a lo que Tú  mandas: Cuando el obrero pide  pan le dan una piedra; y, si es pescado lo que pide en  su mano le ponen una serpiente; porque la economía  está manipulada  por el mercado bursátil.

Se ha perdido la igualdad de contratación  porque ésta  no puede darse cuando contrata quien lo tiene todo con el que nada tiene, excepto su energía de trabajo su necesidad y su hambre.

Señor,  al  trabajador al hombre el pueblo e hijo del pueblo, sólo le queda el desierto,  el desierto espiritual, sin alternativas terrenales.”Creceos y multiplicaos  . . . ¿Pero dónde? . . . ¿En la pobreza? ¿En la miseria para engendrar  y tener hijos tuberculosos? ¿Crear  pueblos con niños  desnutridos;  hombres minusválidos que cayeron en la lucha por sobrevivir? ¡No¡  ¡No puedes haber establecido  tal mandato!

Señor, Tú hiciste el agua.  La sed de agua, la sed de justicia la hizo la sociedad como una consecuencia de la desigualdad moral, política  y social. Como un producto de la  incapacidad  de la clase empresarial que, por decenios, está encaramada en el poder, desde donde todo lo hace buscando el máximo de su seguridad.  Algunos quieren  recuperar  lo que creen haber perdido. Quienes gobiernan son las oligarquías  y hacen mala interpretación  de la Democracia  -“demokratia,  poder del  Demos- “, “gobierno de los pobres”; gobierno del pueblo organizado en función de su trabajo con la garantía del  Derecho y las leyes en busca del bien común.

            Señor, para que la igualdad sea efectiva, sobre todo para  que nos alcance a nosotros los obreros, es necesario que primero exista el Derecho de igualación; sin lo que el trabajador  humilde  estaría  excluido. La igualdad social  es una farsa y el Derecho del Trabajo no alcanza su cometido porque de los Principios Laborales  cada Gobierno hace su propia  mascarilla.

            El mundo se debate en la violencia. L a historia  está salpicada de guerras internacionales  y conflictos internos. Pelea el grande contra el chico y el pobre contra el  rico. “Comerás  el pan con el sudor de tu frente”; pero el rico come y se viste al fiado,  con la garantía del trabajo  del obrero; y con lo  que le recorta en  su salario.

            Son los obreros quienes soportan el peso de la sociedad. No tienen una pulgada de tierra en  propiedad, una fábrica, una hacienda, una  industria ni un taller. No tienen  la seguridad de una tumba,  donde descansen  sus huesos cuando inicien  el viaje sin retorno. Sólo tienen  sed  y el dolor que la sed les   produce. “¿Entonces,  qué defiende el pobre  . . . ¿Su patria por amor o patriotismo? La patria del pobre es la tumba  y, en este lado del mundo, su única condecoración  la cruz.

            Los que dirigen,  son los que mandan en la paz; y,  en la guerra;  los que emigran  cuando  el peligro  crece. Los trabajadores estamos juntos, pero vamos perdiendo el incentivo de ese “algo” que nos junta;  está zozobrando la  solidaridad humana;  y, así  Señor, si no nos ayudas a pulir la piedra : .  seremos un pueblo sin mañana, porque día a día nuestra sociedad avanza  más en el camino  de la deshumanización. El  hombre,  inventor de la máquina, es una palanca más  de su propia invención.        

            Se  idearon  las fronteras para hacer pelear a los pobres;  líneas  convencionales creadas,  por los que todo lo pueden para hacer reñir a los  a los  que  nada tienen. ¡Necedad!  ¡Mamarracho,  convencionalismo torpe!  ¿Y todo  para  qué . . . ,  acaso para hacer entender a los hombres? . . . ¡No . . . ¡ Para dividirnos más!  Divisiones que terminarían  si se  entendiesen los grandes  y dejasen de hacer pelear a los chicos. Se dividen el mundo so pretexto de las ideologías; pero,  la verdad es el dominio  del mercado

La clase trabajadora es el pueblo  elegido por Dios. Tú Señor, saliste de su seno y naciste en un estamento humilde   -en el hogar de un obrero-  para grandeza y orgullo del pueblo.  Tú,  como pueblo y como hombre,  conoces la  verdadera necesidad  del humilde obrero.   

Dios  mío, Tú  que  hiciste a los pobres con su miseria y su pobreza;  y, a los  empleadores  con su poder y su grandeza, no me asombra tu obra  Señor,  pero si me asombra, me da miedo y no logro comprender: ¿Por qué  Tú ,  que predicaste tantas cosas ,  en parques y plazas,  al final . . .  dejas  que maltraten  a los trabajadores . . .  al “que   tuviera,  le será dado,  y tendrá más ;  y al que no tuviere, ,aun lo que tiene  le será quitado” ¡Perdóname, Señor! Pero es tanto el dolor,  que se escapan mis lamentos tantos años reprimidos.

Todo pasa, Señor, pero la pobreza del trabajador queda y aumenta  porque su salario en su valor adquisitivo decrece  por insensibilidad  de los pudientes e  incapacidad   de los que nos gobiernan, de los que dicen ser lo que no son y la absoluta   carencia líderes  sindicales.

Pueblo Libre, 21 de Abril de 2011

EL APRA NUNCA MUERE

¡El Apra nunca muere!

“El  muerto que vos mataste goza de buena salud”,  así  nos dijo “El Viejo”; nuestro  Jefe y Muy Respetable Hermano .:, el filosofo-político-social Víctor Raúl Haya de la Torre, mientras sonreía. ¿Y por qué lo dijo?.                                                                         Por ventura o por desgracia creyeron que estuvimos muertos; creyeron los hombres de poca fe después de octubre de 1948.                                                              

Muchos dictadores y residentes de este mundo, también creyeron; incluso algunos ingenuos compañeros. Pero en la tarde del Veintiocho de Julio de 1956 apareció el problema para la ciencia: tener que pronunciarse por si resucitamos o no habíamos muerto

         ¿Y que pasó entre los años 1968 y 1975? El dictador que nos quiso destruir;-  no digamos matar porque es una palabra muy fea-años después nos pidió ayuda para no morir, El  murió; que Dios lo tenga en el mejor de los santos sitios y se confirmo que:” EL APRA, nunca muere”

          Todos venimos al mundo porque el Gran Arquitecto  del Universo:. nos manda a  cumplir una misión  y mientras el Perú nos necesite diremos.”EL APRA, nunca muere”.

            Entretanto  vivamos que para vivir  hemos nacido  y, que conste que en Belén  y entre los “pobres”.                                                                            
         Una noche en conversación de más o menos diez compañeros con el Jefe Víctor Raúl en el local de Alfonso Ugarte, entre otras .tantas cosas, nos contó que el primer local que tuvo nuestro Gran Partido en Lima fue en la calle Belén,más o menos la última cuadra el Jirón de La  Unión y posteriormente nos trasladamos a la calle Pobres cuadras 9 y 10 del jirón Lampa .

¡EL APRA NUNCA  MUERE!   ! VIVA  EL  APRA,  CARAJO !

                                                                                                                                                                                                    

 c. Miguel Suárez Sandoval

Viejo militante aprista, uno de los que salieron de la clandestinidad

a  fines del primer lustro del decenio de los cuarenta en el siglo pasado  

PATRÓN APARENTE, PATRÓN SUSTITUTO Y 

OUTSOURCING O TERCERIZACION

Miguel Suarez Sandoval

Cada  vez  que  el sector laboral se ha sentido oprimido, el Derecho del  Trabajo ha reaccionado,   y ha sido el origen y el porqué de su nacimiento.  Sabine  Erbes-Seguín  y  Pierre Oliver  dicen: “El Derecho  del Trabajo ha evolucionado siempre en  períodos  de crisis, por sacudidas  bruscas …” (psicología del Trabajo,  pág.36). Por ejemplo, en los Estado Unidos  de  América   después de la  Primera   Guerra  de  Secesión  (1861 a 1865) y  “ …durante la Primera Guerra  Mundial  cesaron las huelgas ,  porque tanto las empresas  como los trabajadores  tenían interés  en aumentar la producción, y las industrias de base pasaron al control del Ministerio de Guerra”(Miguel A. Suárez Sandoval,  Reflexiones  sobre Derecho Sindical,  pág. 124).Y  en el Perú, en el lapso    de  las dictaduras  de 1948-1956 y después  la de   1968-1975, aunque parezca increíble , se reconocieron los mejores derechos a los trabajadores , los mismos que  aún  subsisten.

                Para buscar soluciones, el Derecho del Trabajo se ha rodeado  de ciencias afines   y así poder ver el conflicto en su esencia  e  ir directamente al quid del   problema .         

                Ahora, en  estos  últimos años, la dictadura de 1992-2000 y por aplicación de la economía  globalizada  del Estado, de todo se ha preocupado  menos de los trabajadores, que en sus  diversas  especialidades están abandonados a merced del  neoliberalismo al que lo único  que le interesa  es el capital  y hacer crecer y defender  la  propiedad.

                Con  el gran dinamismo de la actividad comercial, ahora al trabajador de la gran empresa  no le es fácil saber quién es su empleador o patrón. Y, lo que es  más, con el gran movimiento  del   mercado bursátil, en el día  las  empresas  pueden  cambiar  varias veces  de dueño, resultando que el trabajador  en fracción de minuto cambian de empleador;  es decir, se produce una sustitución de patrón  por una simple relación civil (patrón sustituto).Y el trabajador no  sabe para quién trabaja, quién  es el beneficiario de su esfuerzo y quién el responsable u obligado  del pago de sus derechos.

           Ahora, con una economía   globalizada , se ha integrado  al comercio pero no se han  integrado  los pueblos . El  mundo se ha materializado, como dijo el Santo Padre  en su homilía  por  Semana  Santa  del año 2000: “…la globalización de le economía  permite  el egoísmo   de  unos pocos sobre el sufrimiento de la  mayoría”.Y expresó  con motivo del  Día del Obrero (ahora mal llamado Día del Trabajo)del mismo año : “…y pone en peligro los derechos de los trabajadores  del  mundo” Todo esto bajo la mirada  y conocimiento    o  mala interpretación  de los  que legislan o gobiernan.

                Los pueblos  han avanzado más rápido  que sus  gobiernos, ahora el pueblo habla de  cibernética y el gobierno queda  obsoleto. El  Derecho envejece  porque  los  concep tos evolucionan  y  llega   un momento  en que la justicia se le opone  y  - tomando la opinión de

Von  Jherin-  el Derecho resulta injusto; entonces, es necesario una  reforma para armonizarlo con  el nuevo estado de cosas: He ahí la función  de la  jurisprudencia. 

                Veamos  en este caso la génesis  y trayectoria del  trabajo por “cuente ajena” que es del  que  se ocupa el Derecho del Trabajo, en aras de resolver  el problema  social, restablecer la igualdad y liquidar la discriminación. Cuando el trabajador acuerda  en  forma  expresa  o tácita laborar  para un tercero y comienza a trabajar, en ese instante aparece el empleador y la relación laboral o relación del trabajo. La energía del  trabajador aparece  enajenada  no  a disposición del trabajador  sino de quién l paga, del dador de trabajo o comúnmente llamado empleador. Aquí  hay  que comprender y no cometer el error  de los primeros años del siglo XX    y  ahora de los políticos, que lo que se enajena no es el trabajo sino la fuerza del  trabajo facultando, temporalmente,  al  capitalista a disponer de ella (Luis  E.  De La  Villa  y  Carlos  Palomeque ,  Introducción a la Economía del Trabajo, pág.582),  como resultado del desplazamiento  de la energía  del trabajo  y nada más .  A la  Inversa  de  lo que se produce en el contrato civil, el acreedor es el  trabajador , y deudor,  el  empleador  que es el que se beneficia  con el resultado, es responsable de todos los riesgos en forma  individual o mancomunadamente  con algún  intermediario  laboral o patrón aparente  .

                La palabra “patrón” o “patrono” proviene  del  latín  patronus. Es  un  vocablo  que ha caído en desuso , pero que se conserva  en  algunas legislaciones laborales como, por ejemplo, la mexicana;  en algunas leyes  sobre el trabajador  el hogar,  o instituciones, como, por ejemplo, , cuando se dice patrón sustituto  o patrón aparente.

                Aparente  deriva  del  latín  “aparens”,  que significa: “que  parece y no es “.Es ahí donde  debe   entrar  el  Estado para legislar  y  evitar el mercader que compra barato,  considerando  al  trabajo  humano  una  mercancía, la vende por una mayor suma  obteniendo  una fácil  ganancia. (Se ha encontrado en un país de América  morena   empresas  tercerizadoras  que  ganan  hasta el quinientos por ciento).  Este mercader   -al que por eso la  legislación francesa  le llamó  “marchandeur” y que significa regatear  o ajustar-   está  entre el  que  contrata y el contratado  y lo  que  existe  es  un contrato de ajuste.  Los  trabajadores  no podrían  accionar contra  el  verdadero  empleador  sino  contra  el  intermediario  por  lo que también  fue ` prohibido  en  el año   1848 por los abusos a que daba lugar

Por otra parte,  nuestra experiencia  profesional  nos  enseña  que  el  intermediario  o patrón aparente ha sido y sigue siendo ,  pese a las medidas legislativas tomadas  para evitarlo, una  figura  preferida  por  quienes  buscan  y  lucran  con  el  fraude  legal.  La  ley  debe claramente decir:  se prohíbe todo intermediario, cualquiera sea   modalidad  o  denominación,  para  el  establecimiento  de  la  relación  laboral entre el empleador y  el trabajador o persona  que efectúa  el trabajo . Todo pacto en contrario  es  nulo. 

CÓMO  SE  DETERMINA  QUIÉN  ES   EL  EMPLEADOR

                La  sustitución   real   o  aparente  del patrón o empleador no afecta las relaciones  del trabajador con su empleador .  Para el hombre común  y  corriente   -o para el que no quiere ver-   lo único  que  hay  que  hacer es: mostrar a quién beneficia el trabajo   desarrollado y ese  es  el  empleador, patrón o dador  del trabajo y él debe cubrir todos los  riesgos  y pagar todas las remuneraciones  que se le deban al trabajador.

                Es  empleador  el  dueño del  establecimiento  donde  se  realizan los trabajos  salvo que se demuestre  lo contrario;  por  ejemplo, en este caso, que se contrate personal  para  trabajar   en su  propio establecimiento y con  elementos  propios   y  suficientes  para  cumplir con las obligaciones  que se deriven de las relaciones  con los trabajadores.

                La jurisprudencia laboral comparada  ha establecido que se  determina  para  quien labora  el  trabajador , primero viendo  a nombre  de  quién  está  registrado  el  negocio o centro de trabajo; segundo,  con dinero de quién  se  cubre  la  remuneración  del  trabajador ; y, tercero, a  quién  beneficia  la  labor  efectuada  por  el  trabajador  reclamante. L a   empresa  que  ejecute   obras  en  forma  exclusiva  o realice servicios  para otra persona la  responsabilidad  será  solidaria de la empresa  servidora y beneficiaria, nos dice Mario de La Cueva  ( Nuevo Derecho Mexicano del  Trabajo, pág. 173). Y  los  trabajadores  tendrán  derecho  a  disfrutar  de  las mismas  condiciones  de  trabajo  que  los  trabajadores  de  las  empresas beneficiarias, según el Principio  de  Igualdad  de  los  Trabajadores   (Euquerio   Guerrero, Manual  del  Derecho del  Trabajo, pág. 53) . 

                En  La legislación  laboral  comparada  tenemos  la  legislación de  Uruguay , Ley  No 18099, del 24 de enero  de  2007.Al respecto  dice  que la  solidaridad  comprende  aquellas derivadas  de  la  relación de trabajo  que surgen  de  las normas  internacionales  ratificadas, leyes,  decretos, laudos  o  decisiones  o de los convenios colectivos registrados. Y agrega que es deber  del patrono  o  empresario  principal   colaborar  con  el   cumplimiento  de  las obligaciones  previsionales. 

                Otra  manera  de  reconocer  al  verdadero  empleador  es  ver  quién  tiene  el “poder directivo  de la empresa”  ver  en el  centro  de  trabajo  quién tiene la facultad  de dictar normas  y  directivas  ejerciendo  función  gubernativa  sobre  los  de inferior  jerarquía  y  es el responsable del  éxito  o  fracaso  económico de la  empresa. Puede  ser  responsable, o  no, eso  no  altera  su  condición. Dispone  de  facultades , entre  otras, disciplinarias, y  conoce   los  secretos  de  la empresa. 

                En la empresa  no  sólo  debe  verse  un  ente  económico  sino  una  fuente  de vida  para  la comunidad  de  trabajadores. La   empresa  es  unidad,  los  establecimientos  y  aun   como  personas  jurídicas  pueden  ser  varias; pero  todas  concluyen  en  una  sola  finalidad  que  es  la  finalidad  de  la empresa  o  tratándose  del Estado,  es o responde como  patrón,  si tiene o no poderes  similares a los de una entidad `privada, así  lo  ha  establecido  la  jurisprudencia laboral   comparada.

                El  hecho  que   la ley  - por  lapsus  intellectus  o falta de cultura  jurídica  especializada- libera  de responsabilidad  al patrón  aparente,  el Juez  debe  recurrir a los  Principios Generales  del  Derecho  y tener  presente  que los   derecho s  del  trabajador  son irrenunciables . Proceder  en  forma  contraria  es  quitarle  al  trabajador   el  lugar  que  le pertenece  y condenar  a   un  trabajador   eficiente..A demás  contrario  a  todo  principio  de erradicación  de  la  pobreza  porque  fragmenta   -por  efecto   de    la  subcontratación  del  intermediario -   la  remuneración .   

                La ley  no  puede  amparar  el  ejercicio  de  un   derecho  que  atropella  la  justicia. Y aquí  cabe   recordar  lo  que  dijo  Mario  Alzamora  Valdez  en   una  conferencia  sustentada en  la  Universidad  Nacional  Mayor de  San Marcos : “El jurista , juez  o abogado,  debe abstenerse  de  aplicar  leyes  injustas” La Prensa  de  Lima , 19 de julio de 1959).

PATRÓN SUSTITUTO

               Sustituto  es  el  que  sustituye o  que  hace las veces de otro y proviene   de “sustituir”. Manuel  Osorio y Florit dice que es reemplazante-suplente:  ”Todo  el  que  hace las veces de otro  en un empleo  o  función”  (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales)             

                Francisco  Efraín Ruiz Acevedo  lo  define diciendo que es: “ la persona individual  o jurídica que tomó el lugar  del  patrón original, asumiendo  las  obligaciones patronales de éste ante sus  empleados  durante  u n plazo que la  ley  establece ,  así como  de la totalidad de las mismas…”.  Esto se produce, generalmente,  cuando  una empresa   compra  a otra,  la adquiere  y  tiene  que  respetar  los  derechos de los trabajadores de la empresa transferida;  no podría despedirlos, porque eso sería contrario a la doctrina.

                El  representante de la empresa    transferida adquiere la condición  de “patrón sustituto” frente a terceros, incluyendo a la organización  gremial y nadie perdería  sus derechos .L a jurisprudencia laboral comparada, a esto,  lo califica como un acto de  “mala fe” y no ignorancia; pues  no  es  lo  mismo  cuando  una  empresa  y  desaparece  definitivamente.    

                Cuando tratamos de la  sustitución de un “patrón” quiere decir  que aparece  “ un  tercero” que  reemplaza  a  alguien o sustituye  en  sus  funciones  , en su totalidad o en parte; en toda  la  empresa   o  en parte de ella   -digamos una  sucursal -   y se responsabiliza solidariamente con la persona  sustituida  frente a  terceros en todos los derechos  y obligaciones.   

                Corrientemente  esta  figura  aparece  en  la  transmisión o traspaso de una empresa, en su totalidad  o en un   establecimiento  o sucursal.   El  adquiriente  es el nuevo patrón  al que se le llama legalmente  ”sustituto” y asume todas las obligaciones  presentes  y futuras que se deriven  de  la  relación laboral, la que de  ninguna  manera  permitiría que se lesione y procura  que  la  unidad  económica  continúe  funcionando  en las mismas condiciones  en que se  venía  haciendo  hasta un  lapso    señalado   generalmente por  la   ley.

                En  el  caso  que desaparezca  el   patrón  sustituido ,  transcurra  el  lapso  fijado  por ley, el sustituto  podría  decidir   -de acuerdo a  ley-   lo que  convenga, caso contrario los trabajadores  serían  acreedores  además de todos  los   derechos  laborales,  de  una indemnización  en un máximo fijado por ley, más los costos   e  intereses  legales, lo  contrario sería  estar contra el “principio de estabilidad”.   

                La  jurisprudencia  laboral comparada ha establecido que toda transferencia  de la empresa o negocio,  se debe poner  en conocimiento de los trabajadores  con la debida anticipación y señalamiento de un plazo dentro del cual el sustituto como el  sustituído  son  solidariamente responsables  de  los  derechos  laborales y sobre  la  seguridad  social.

                Transcurrido el plazo  la responsabilidad es  únicamente  del  sustituto.  

                La finalidad de fijar  un patrón sustituto es  manejar,  dirigir y administrar como patrón, a  todos  los trabajadores de la  empresa  sustituida  o  transferida .  

                Existe jurisprudencia laboral que dice que  si  a  un trabajador  se le  pagan  todas  sus prestaciones  ,  aunque siga laborando  con otro patrón bajo las mismas condiciones  y cargo no existe sustitución  patronal.

CAUSAS  PARA QUE APAREZCA  LA TERCERIZACIÓN  U  OUTSOURCING.

                En  las  diversas  etapas  del  industrialismo, en casi  la segunda mitad del siglo XX,   el mundo en sus  diversas  expresiones  se  convulsiona  tanto  económica   como socialmente  haciendo eco entre economistas y políticos;  el mundo  resultó  enfrascado en el descubrimiento de nuevos aparatos bélicos a la par de una nueva  energía,  era el inicio de lo que  llaman  los entendidos  la Tercera  Revolución  Industrial .  Se consiguió  la desintegración del átomo que dotó al mundo  de una nueva energía  que más tarde se usó en el transporte, televisión, etc. S e descubre la  electrónica … De todo esto aparece un nuevo punto de vista en lo laboral,  aunque duró muy poco pero fue benéfico al sector.          

                Todo este proceso  hace aparecer la globalización  o internacionalización  de la economía. Una  de las consecuencias más   notorias  es  la tercerización, es económica;  producir cada día más  bienes … se busca que la producción  del año se  ajuste a  la  demanda del mercado ; otra  causa es la tecnología, es decir que las  empresas   pueden ahora especializarse  en algo determinado, o en una parte de  la producción.

                Otra causa  es el rápido y gran crecimiento  de   las  empresas industriales y la especialización  en  el     campo  de las  actividades no sólo de las empresas  sino, incluso,  de los trabajadores.

                La  tercerización no es causa, es efecto,  es una consecuencia  de todos los movimientos o avances de la  industrialización ,  tecnología y economía .

                La relación  laboral es una situación de hecho.  Esto interpreta  cómo   un  trabajador, si labora en la  sede  de una  empresa, cumple con el horario de trabajo en el  lugar, con asistencia cotidiana, recibe instrucciones del dueño o representante de la empresa, se concluye  que trabaja para el dueño o unidad económica y estos están obligados  al pago de las prestaciones sociales .En estos casos muchas veces los obligados acuden  a la figura del  outsourcing  con  la creencia,  actualmente muy en boga, de obtener solución al problema de desconocer la relación laboral  originándose el conflicto laboral  que concluye como  lo señalamos  infra al  tratar  de los Derecho de los Trabajadores.

                Pero  al empleador de igual manera  se le llama, doctrinariamente,  principal,  patrón o patrono así como dador de trabajo, porque es quién da el trabajo y obtiene todos los beneficios derivados de esa su condición ,  lo que no se pierde  en ningún momento con la tercerización. A  este fenómeno , los ilustrados, según Diego Martín  Tosca, le llaman “aldea global”, que viene a ser la tercerización  productiva “entendida como una manera de  organizar  el proceso productivo para la obtención  de  bienes y servicios  basada en una técnica de gestión     que  consiste en contratar con  proveedores  externos  ciertas o actividades de la empresa   no consideradas  básicas de ésta “, mencionada por Juan Rivero Lamas ( La Descentralización Productiva y las Nuevas Formas  Organizadas de Trabajo).

                Mónica  Bendini  y Norma  Gallegos  comenta  comentan   que “…América  Latina  se está caracterizando por una fuerte asimetría entre empresas y por varios procesos de tercerización  de mano de obra partir de una lógica manifiesta de reducción  de costos con fuertes   consecuencias   sociales en términos  de exclusión  y de precarización de trabajo”.  Y agregan : ” Las  transformaciones  en el proceso de trabajo  no sólo tienden a reducir costos laborales, aumentan la rotación  y la  inestabilidad  laboral,  derivando de una  mayor  heterogenización  y complejidad del mercado de trabajo …” ( E n  un Mercado  Tradicional  de Traba jo- Argentina.                                                  

                                                                                                 

                                                            TERCERIZACIÓN

               Como palabra, deriva de  tercerizar  (entregar servicios a terceros). Es un silogismo muy extendido en los países   de América  del Sur.  Suele  ser ocasión  de abuso  o perjuicio para los  trabajadores,  parafraseando a Martha  Hildebradt  (El Habla Culta),  quién textualmente agrega:  ” La tercerización de servicios  es una alternativa  válida   en  el  caso de empresas que lícitamente buscan un ahorro  de tiempo o un mejor rendimiento de sus recursos humanos ,  materiales  y  de  estructura”.

                Los empleadores  consideran  al  outsourcing o tercerización  según  dice Omar Toledo  Toribio:  ”… nace como herramienta de gestión  de la empresa moderna,  que contribuye a hacerla competitiva. Sin  embargo, la tal figura  -anotan- puede desarrollarse   válidamente  de acuerdo con lo dispuesto por el Código  Civil en materia  de  locación  de  servicios…”                 

                La  tercerización en el transcurso  del  tiempo ha tenido  una serie de nombre ; pero quizás el más conocido actualmente es outsourcing  (para los ingleses) ,  exteriorización (para los franceses).  Subcontrazzione  (para los italianos).

                Para ciertos autores , como Juan Rivero Lamas , citado por  Claudio Caballi,  la tercerización es  “…la forma de organizar  el proceso  productivo para la obtención de bienes y servicios basada en una técnica de gestión  que  consiste en contratar con proveedores externos  ciertas fase s o actividades  de   la  empresa no consideras como  competencias básicas de ésta”.

                La  tercerización  de  servicios  complementarios   son aquellas  actividades realizadas  por una persona jurídica constituida,  de conformidad  a  ley, para con  su propio personal comprometerse a ejecutar  actividades complementarias  al  proceso productivo  d e   otra empresa  denominada usuaria.

                En  la  legislación  laboral  comparada,  constituyen actividades o servicios complementarios  de la usuaria, “ las  de  vigilancia,  seguridad, alimentación , mensajería, mantenimiento, limpieza y otras actividades de apoyo”.

                La Ley peruana N o  29245,en su art. 2º  define a la  tercerización  diciendo: “ se entiende por tercerización  la contratación de  empresas para  que desarrollen actividades especializadas o obras, siempre que aquellas  asuman  los servicios prestados  por cuenta y riesgo, cuentes con sus propios recursos financieros,  técnicos o materiales , sean  responsable por los resultados de sus actividades  y sus trabajadores estén bajo su exclusiva  subordinación”. .

                El reglamento de la Ley, dado por Decreto Supremo No 006-2008-TR, del  11 de setiembre  del  2008, en su art. 3º,  respecto a los  requisitos dice  que:”La inexistencia de uno,  cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización “.  Quiere decir que de faltar algún requisito, todo  se  anularía; son   una condición sine qua non. Como dice el  artículo mencionado  del reglamento, “son  copulativos”, derivados del latín  copulativus ,  unidos o atados.        

INTERMEDIACIÓN. 

                Intermediario proviene del latín  intermedius, que significa  “entre dos”.

        El  intermediario  viene a ser un tercero con facultad  para intervenir en la actividad  de  contratar como   un aparente empleador;  puede ser también un auténtico empleador,  pero no siempre  lo es;   por ejemplo un contratista , concesionario o cesionario.

          El  intermediario es quien simplemente  pacta o busca personal para un tercero  que es quién se beneficia del trabajo;  en la  intermediación  lo  que se hace es destacar el personal. Intermediario, según la Real Academia  de la  Lengua  Española ,  es el que media entre dos o más  personas y especialmente  entre  el  productor y el consumidor.

            Para  Enrique  Fernández Gianotti : “ intermediario es quien  desarrolla, de diversas maneras y  en interés  de otro  una  actividad de acercamiento tendiente a facilitar el establecimiento  de   relaciones jurídicas entre dos o más sujetos , pero sin  asumir personalmente  ninguna de las obligaciones  ni gozar derechos de estos últimos” (Fraude   de Derechos  Laborales . págs..  23 y  sgtes.  CIAT ).

           Plá  Rodríguez  anota que: ”… debe considerarse  intermediaria  a toda persona que contrata  el  trabajo  de otros  para realizar tareas  u  obras  que no entrega directamente a los clientes sino a otro empresario principal,  señalando que no  sólo cubre la situación del empleador que trata de eludir  sus responsabilidades , colocando  deliberadamente un intermediario  insolvente, sino que soluciona  el  problema , también  generalizado, de la contratación  normal  que  resulta de la especialización  de las diversas industrias”( Curso  de Derecho  Laboral, pág. 157).

             La intermediación  laboral  es la contratación de trabajadores en forma  indirecta, es decir a través del servicio de entidades de  colocación.  También se  le  llama descentralización administrativa.

              La  intermediación  laboral  que involucre a personal que labore en el centro de trabajo de la usuaria sólo  procede  cuando medien supuestos de temporalidad; y es prohibida la intermediación  laboral  entre  otros  cuando se  trata de personal que se encuentra ejerciendo el derecho de huelga; y,  en general, para prestar  servicios  que impliquen ejecución permanente  de  la actividad  principal de la empresa, como lo manda la Ley  No18099 de Uruguay que determina que en ningún caso  podrán  emplearse   modalidades  de subcontratación , intermediación y suministro  de mano de obra para  reemplazar  trabajadores que se  encuentren  amparados  al subsidio  por desempleo,  por suspensión de trabajo o estén en conflicto colectivo; o, como  lo estable la Ley peruana  No  27626.

       La   legislación laboral comparada, con palabras más palabras  menos,  define la intermediación  como: la actividad  consistente  en emplear trabajadores   con el fin de ponerlos  a disposición de una tercera  persona  quien  determinará  su ejecución.   Es decir no limita  en forma alguna la actividad bajo  esta  modalidad. Las pequeñas  diferencias  a  veces  estriban , por ejemplo, que diga: “… para ponerlas  a disposición  de una persona natural o jurídica”.  La razón  está en que doctrinariamente  se  dice que  “las  personas naturales  no podrán prestar servicios   de intermediación  laboral  ni de tercerización  de servicios complementarios.

         La  intermediación  nació  con el ánimo de resolver o  menguar  el  problema de la desocupación  y se consideró  algo moral y  justo.

Características  de la  Intermediación   y la Tercerización.-

            La  intermediación   laboral  “ tiene  entre sus características principales la de  destacar personal para   labores  complementarias  temporales o de  especialización  de  la empresa usuaria, otorgándole  a  ésta   las facultades de  dirección  y fiscalización  sobre los trabajadores . En cambio, el moutsourcing  o tercerización  de  servicios  se manifiesta como un  servicio  integral  que va más allá  de la provisión de mano de obra,  pues abarca el desarrollo de todas las actividades  que conlleven a prestar  un servicio o  ejecución de una obra, que puede corresponder  a una fase o etapa en la producción de la  empresa,   para lo cual  se establece un  nivel  de  coordinación , mas no de supervisión  o fiscalización por parte  de la empresa  usuaria de lo que supone el manejo de personal”(Vigésimo  Sexto  Juzgado Laboral- Lima, Exp.  183426-  00001-0, Sentencia del   22 de marzo del 2007).

                La  intermediación  laboral y la tercerización  de servicios sólo  es posible en los puestos que se califican como complementarios,  temporales y especializados;  debe ser limitada; en caso de que se  trate de actividades no permitidas , el personal destacado  y/o  tercerizado  será considerado parte del personal de la empresa usuaria de la condición estable;  y ambas empresas  usuaria  y de servicios  o  tercerizadora  serán  solidariamente responsables    tanto en obligaciones resultantes de la relación laboral como de la seguridad social.

                Diego Borja  -asambleísta  constituyente  de Ecuador -   nos dice que la tercerización   laboral  e  intermediación,  son modalidades  precarias de trabajo. Y en su cámara pidió  que se eliminen  estas modalidades.

DIFERENCIAS  ENTRE   INTERMEDIACIÓN  Y TERCERIZACIÓN 

            La  intermediación  laboral  sólo otorga la fuerza de trabajo,  es decir,  se busca,  se compromete  ofreciendo trabajo a trabajadores  que se ponen a disposición  de una  tercera persona (individual o jurídica),  personal  capacitado  y calificado para el desarrollo  de una actividad, Y sólo puede prestarse  por empresas de servicio  y  que se  encuentren constituidas  como empresas jurídicas de acuerdo a ley  y debidamente registradas  como  lo establece la ley de la materia.

              Sólo procede  la intermediación en los cargos temporales;  no pueden formar parte del  personal  estable;  ni de la actividad principal de la empresa usuaria.  Además ,  siempre la legislación laboral comparada  establece  un  porcentaje limitado del total de trabajadores  estable de la empresa usuaria.

                En cambio, la  tercerización  supone  un  proceso mediante el cual se  externaliza hacia otras  empresas  contratistas autónomas, determinadas  funciones o actividades que anteriormente las desarrollaba la propia empresa. En este caso “… la tercera empresa  no sólo otorga fuerza de trabajo,  sino también  maquinaria, infraestructura y todo aquello que sea necesario para el desarrollo del servicio” (Como  expresan : Jorge Cresto,  Gustavo Quintana y  Julián Rebón).  

                “De ser necesario,  la tercerización puede implicar  desplazamiento del personal  hacia la empresa principal o usuaria;  pero para no confundir, dice  María  del  Pilar Vilela  Proaño,  con la intermediación  laboral  ese desplazamiento debe ser parte de un servicio  que incluya, a su vez,  otras prestaciones, como infraestructura, `provisión de equipos ,  así  como la gestión de determinadas de la empresa principal,  entre otras”

                Debemos estimar que la autora  no ha reparado   o advertido en el significado de las palabras:   desplazamiento  y  desplazado. Sobre todo si trata de personas.