ACOSO SEXUAL U HOSTIGAMIENTO SEXUAL
Miguel A. Suárez Sandoval
«El acoso sexual es una forma de violencia –que siempre ha tratado de ocultarse por el modo como se ha estructurado la sociedad– donde la mayoría de las víctimas son mujeres, donde el hombre es dominante y la mujer es sumisa reduciéndola a un objeto sexual y se le niega el derecho a actuar». Quien nos dice esto es María José Lubertino. Y agrega: «Cuando la violación de la dignidad humana se da en el ámbito del trabajo se presenta una violación al Derecho del Trabajo».
(En este apartado sólo nos ocuparemos del acoso u hostigamiento sexual cometido en agravio de los trabajadores varones o mujeres. Es decir, a los que están sujetos a un vínculo laboral).
Acoso deriva de «acosar», perseguir con tenacidad; y proviene del latín «ad» y «cursus» (correr).
En los primeros tiempos en que se presentó se le llamó «Presión Sexual»; y una de las primeras, sino la primera mujer, en denunciarlo fue Freada Klein, miembro de la Alianza Contra la Coerción Sexual.
Al acoso sexual también se le llama, según los países, «hostigamiento sexual», por la sinonimia que hay entre acosar y hostigar; igualmente «chantaje sexual», sin pretender, por ahora, definirlo, debemos indicar que para que haya –desde el punto de vista laboral- una conducta acosante, debe haber, en primer lugar, un escenario que es el centro de trabajo; y, en segundo lugar, una subordinación o dependencia laboral del acosado frente al acosante; subordinación de lo que se vale para obtener ventajas sexuales bajo amenaza de represalias laborales.
José Balta Varillas comenta que, según Peter Rutter, «... el término ‘acoso sexual’ fue acuñado en la década de los setenta por Lin Farley para un curso que dictó en la universidad de Cornell (Ithaca, Nuw York) en el otoño de 1974» (Acoso Sexual en las Relaciones Laborales Privadas, pág. 16).
DEFINICIÓN
El comportamiento que puede considerarse como acosante es muy amplio; pero, el acoso sexual, propiamente dicho, podemos definirlo como el perseguimiento “constante y reiterado” que hace el dador de trabajo, su representante o jefe laboral al trabajador o trabajadora, subalterno o subordinados (acosados), en el centro de trabajo «sin dar tregua ni pausa» al trabajador o trabajadora, con el propósito de gozar de una efímera concesión sexual; es decir sin buenas intenciones. Como dice Carlos Pose, poniéndolo en la encrucijada de acceder a las pretensiones sexuales del superior acosante o no ser promovido y ser hostilizado o despedido de su trabajo.
«... el acoso sexual es toda conducta o comportamiento de carácter sexual que no es bienvenido por la persona a la que se dirige y que tiene por propósito o efecto afectar negativamente sus términos y condiciones de empleo», así nos dice José Balta Varillas (Acoso Sexual en la Relaciones Laborales Privadas, pág. 25). Y para Carmen Gonzales, acoso sexual es «cualquier tipo de acercamiento o presión de naturaleza sexual tanto física como verbal, no deseada por quien la sufre, que surge de la relación de empleo y que por resultado da un ambiente de trabajo hostil, un impedimento para hacer las tareas y/o un condicionamiento de las oportunidades de ocupación de la persona perseguida» (hltp./www, ispm.org.ar/acososexual.htm.)
Dar una definición exhaustiva no es fácil; pues, una difiere de otra por las circunstancias y lugares, pero todas tienen aspectos coincidentes:
1. Un comportamiento de carácter o connotación sexual:
2. Que no es deseado por la persona a quien va dirigido;
3. Que incide, negativamente, en la situación laboral en la víctima; y
4. Que la acción acosante sea en forma reiterada, sin tregua ni pausa.
SUJETOS DE ACOSO
Generalmente el sujeto acosante es un varón frente a una mujer; pero, en algunas ocasiones el sujeto acosante varón acosa a otro varón. Es decir, el acosante es “varón”, pero homosexual y corretea a otro varón, generalmente, subalterno, proponiéndole realizar contactos sexuales donde el acosante sea el sujeto pasivo.
El acosado no siempre es una mujer. La jurisprudencia laboral comparada presenta casos donde el acosante es miembro del llamado «sexo débil», y el acosado un varón. Sobre todo en estos casos hay que tener presente que el carácter ofensivo en la conducta del acosante es muy subjetivo, dependiendo de patrones culturales, pudiéndose configurar el acoso con exhibición y exposición, reiterada, por la mujer (jefa o superior) de partes eróticas de su cuerpo en circunstancias y momentos de labor en el centro de trabajo frente al trabajador acosado.
El Estatuto del Trabajo de España ordena: «...abstenerse de realizar cualquier acción ofensiva o degradante en materia sexual sobre los trabajadores»; además: «... estos comportamientos son sancionables por la autoridad laboral a tenor del mismo estatuto, que califica como una infracción muy grave ‘los actos del empresario’, que fueran contrarios al respeto, a la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores» (Antonio Baylos o Juan Terradillos - Derecho Penal del Trabajo - pág. 201).
En los casos en que el sujeto acosante fuese una mujer, la jurisprudencia laboral comparada ha establecido que es suficiente crear un ambiente libidinoso desagradable para que se tipifique el acoso.
Al respecto, algunos autores dicen que no creen en la existencia de acoso sexual en estas circunstancias porque la mujer moderna de las últimas décadas del s. XX en cuanto puede destapa sus encantos sexuales y como cualquier hembra atrapa entre sus redes al varón decente, símbolo de honestidad, circunstancias en las que juega papel muy importante la moral del trabajador acosado.
El acoso sexual, como problema data desde la antigüedad; y el sujeto acosante no es precisamente un varón sino una mujer.
En el pasaje hay persecución reiterada y subordinación, por lo que, salvando las distancias, sobre todo doctrinarias e interpretando el caso dentro del Derecho del Trabajo, en el relato que nos ofrece la Biblia aparece el primer acoso sexual de la historia.
Como hemos visto, el primer acoso sexual que se registra en la historia de la humanidad no es perpetrado por un varón. La mujer es mucho más sutil que el varón, tenaz e ingeniosa, sobre todo cuando se trata de alcanzar al hombre que ella ha elegido y si tiene un poquito de paciencia... ¡Mama mía!
También se da el acoso de una fémina lesbiana y el sujeto acosado es otra mujer de rango inferior en su trabajo.
Un tercero ajeno al centro de trabajo no puede ser, doctrinariamente hablando, un sujeto acosante, porque no habría subordinación ni riesgo a que se trunquen las promociones. De igual manera no se presenta entre compañeros de trabajo, porque entre ellos no existe subordinación.
Pero a la legislación laboral peruana doctrinariamente se le escapan los conceptos que constituyen el acoso sexual desde un punto de vista laboral.
La jurisprudencia laboral francesa considera como falta grave que una trabajadora asista a laborar con cierta desnudez, no obstante la tolerancia de esta época, exceptuándose a las artistas en cabarets o teatros.
CARACTERÍSTICAS
La conducta del sujeto acosante se caracteriza por tener un comportamiento físico, verbal o no, de naturaleza sexual, o basado en el sexo, que afecta la dignidad del subalterno en el lugar de trabajo.
Se requiere que la conducta del acosante frente al acosado sea reiterada; aunque la jurisprudencia laboral comparada es muy flexible.
Que el seguimiento reiterado de parte del acosante frente al acosado sea en el centro de trabajo, porque si fuese en los extramuros del centro de trabajo, además de que no habría subordinación laboral, el correteo o persecución no sería factible.
Recalcamos que la conducta del sujeto acosante no sea bienvenida (porque si lo fuese, es decir, si el sujeto acosado la recibe con beneplácito se daría por terminada la conducta acosante), se requiere que el sujeto acosante sea rechazado o si es permitido que lo sea de mala gana, porque muchísimos casos hay que la mujer acosada se somete a la voluntad del acosante por temor a perder su empleo, o por vergüenza no denuncia.
Que exista subordinación laboral del sujeto acosado frente al sujeto acosante y, por lo tanto, se presente el riesgo de que el acosado no sea promovido y sea incluso despedido o sufrir otro tipo de represalias por no acceder a los requerimientos del sujeto acosante.
Al acoso sexual se le puede ver desde dos puntos diferentes: uno psicológico y el otro simplemente sexual. Sus consecuencias son traumatizantes y muchas veces afloran a largo plazo, causando resentimiento social.
Según la OIT , para que haya acoso sexual deben integrarse tres elementos: a) un comportamiento de carácter sexual; b) que no sea deseado por el sujeto acosado; y, c) que la víctima lo perciba como un condicionamiento hostil para su trabajo, convirtiéndolo en algo humillante.
EL ACOSO COMO PROBLEMA
El acoso en el trabajo es un problema muy arraigado también a nivel internacional, sobre todo en perjuicio de las trabajadoras migrantes. Incluso ha dado origen a problemas internacionales entre los que podemos mencionar «la condena en los Emiratos Árabes, de la joven filipina Sarah Balabagan, acusada de asesinar a su empleador, que la había violado...» (Mundo del Trabajo Libre, Órgano de Prensa de la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres –CIOSL– N° 2, febrero 1996 – Bélgica [Bruselas], pág. 7).
No obstante que como fenómeno o suceso el acoso sexual es muy antiguo, recién a fines del siglo XX aparece como un problema social que interesa al Derecho, después de la segunda Guerra Mundial, sobre todo en las últimas décadas con las grandes innovaciones tecnológicas, razón por lo que aparecen nuevos métodos de organización que han cambiado la naturaleza del empleo y prefieren la mano de obra femenina por las cualidades propias de su género.
Las organizaciones sindicales mundiales luchan para que a las trabajadoras se les reconozca el derecho a ser protegidas contra este chantaje. Y los hombres trabajadores que también son víctimas de acoso sexual «por supuesto deberían tener el mismo derecho que las mujeres a la protección de su dignidad». En algunos países como Costa Rica y Perú, se han dictado leyes para proteger a las mujeres de este riesgo, pero en la mayor parte de ellos el resultado ha sido muy relativo. Incluso cuando se llevó a cabo una campaña para erradicar el acoso sexual no se ha obtenido buenos resultados. Entre otros motivos por la crisis económica que vive el mundo y debido a la cual, para algunas trabajadoras, es prioritario conservar el trabajo a cualquier precio.
«Una pobre madre soltera, sin vivienda, con hijos y bajos ingresos, muchas veces discriminada por el color de su piel o por la procedencia nacional si es inmigrante, a esa mujer que puede esperar como destino desde la utilización del acoso sexual quid pro quo, o sea, chantaje, favores sexuales», quien así nos habla es Lydia Guevara Ramírez (jurista cubana).
Las mujeres son víctimas del acoso sexual, generalmente, en el momento de acceder al empleo o cuando la relación laboral es a tiempo fijo y se desea continuar en el trabajo o cuando trabajan solas en un ambiente laboral masculino, como en el caso de las docentes, en el Perú, como hemos anotado (Mano de Obra, del autor).
«La mujer acosada tiene siempre una sensación de culpabilidad generada por la carga social y cultural que, en estos hechos, ve a la mujer como una ‘provocadora’».
«El daño infringido en una mujer como consecuencia del acoso sexual perjudica también a la compañía. Cuando la empleada (léase trabajadora) se enferma o tiene problemas de concentración o cuando comete errores en el trabajo, la productividad baja y esto significa dinero».
(Lo encerrado entre paréntesis es nuestro).
Quien así nos habla es Corine Van der Vliet, asesora de la Confederación de los Países Bajos.
Y agrega, la autora mencionada, que, según la Unión Europea , los problemas generados por el acoso sexual cuestan más o menos 500 mil millones de dólares al año.
En Turquía la oficina de la Mujer Turk-IS ha preparado «una guía sobre acoso sexual en el trabajo», que se ha distribuido abundantemente; en Filipinas, por la nueva Ley contra este hostigamiento, «... las víctimas tienen derecho a la protección necesaria, y tanto los directivos de los servicios públicos como de las empresas privadas pueden ser considerados responsables» (Mundo del Trabajo Libre, Órgano de Prensa de la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres –CIOSL– N° 3, marzo de 1996 – Bélgica [Bruselas], págs. 1 y 2). Para prevenir las anomalías antes referidas, se ha ideado que los postulantes a ocupar un empleo estén sujetos a las condiciones siguientes:
a) Sometimiento a un test psicológico para determinar sus expectativas y aspiraciones sexuales; y,
b) Implementar un sistema de denuncias anónimas.
En algunos países «para impedir y hacer frente al problema en los lugares de trabajo, se han adoptado disposiciones jurídicas, prácticas empresariales y directrices. Se han iniciado así mismo distintas medidas para ayudar a los grupos más vulnerables de mujeres» (Trabajo, Revista de la OIT , N° 12 – mayo / junio de 1995: Un lugar bien ganado en el mundo del trabajo, pág. 9).
Carlos Pose lo considera un problema sin solución, cuando dice: «Pretender erradicar el acoso sexual es imposible, salvo que se contraten sujetos ‘asexuados’, porque incluso el acoso sexual se presenta contra ‘homosexuales’». Significando que en la práctica podría presentarse con los sujetos varones (homosexuales) o ambas mujeres en el caso de que intervenga una lesbiana como sujeto acosante, si -en ambos casos- existiera subordinación laboral y «hubiese amenaza de sanción». Los requerimientos amorosos de un superior a la subalterna, la persecución amorosa, el piropo o incluso la proposición sexual no podría calificarse de acoso sexual (excepto en España), si el requerimiento es bienvenido.
Recalcamos que tampoco lo sería entre trabajadores del mismo rango porque no existe la posibilidad de represalia: en estos casos sería seducción, que es algo diferente; además, porque no hay acoso entre iguales.
En el problema del acoso sexual papel muy importante son los atractivos físicos de los miembros que forman el grupo; los antropólogos dicen que no hay un consenso universal sobre lo que constituye el atractivo, de ahí que no se puede ni se deben copiar normas diferentes a otras naciones porque las preferencias no son iguales, ni en una misma norma, diversas actividades laborales.
¿POR QUÉ SE COMBATE EL ACOSO SEXUAL?
Lo que se busca es proteger la libertad sexual del trabajador, el derecho a la elección de su pareja; rechazando las invitaciones amorosas consideradas no convenientes y, evitando ver al sujeto acosado como objeto sexual y subvalorado, porque de esta manera se viola la «libertad sexual que se debe considerar como un bien jurídico a proteger; y que presenta dos variantes: Una positiva, que tiende a la libre disposición por una persona de sus propias potencialidades sexuales; y, otra, negativa que es el derecho de la persona a no verse involucrada, sin su consentimiento, por otra persona en su comportamiento sexual»; y porque el acoso sexual puede ser el preludio para la violación, cuando el acosante es un varón.
Libertad sexual «es el derecho a elegir libremente nuestras relaciones sexuales». Las constituciones políticas del mundo, generalmente, protegen los derechos de libertad e igualdad, de no discriminación y de intimidad. Por ejemplo, la Constitución Política del Perú de 1979, lo hacía en su Art. 2°, incs. 5 y 20. Y el derecho a la libertad sexual va implícita en la mayor intimidad de la persona.
RESPONSABLES
En los casos de hostigamiento sexual que se presentan en un “centro de trabajo” hay una responsabilidad directa o indirecta del empleador: la primera, si él es quien ejercita el acoso; segunda, si son sus directivos o subalternos. Pero el sujeto acosado tendría que acreditar el conocimiento y tolerancia de tales situaciones por parte del empleador en el centro de trabajo. La legislación costarricense sanciona a los patrones que, habiendo recibido denuncias por parte del trabajador, no cumplen con comunicar el hecho al superior o sancionar al acosante; y aclara que «en el sector público , se entiende por patrono al superior jerárquico de cada institución».
La responsabilidad del empleador o dador de trabajo es porque no adoptó las medidas correctivas, aún sabiendo de la existencia del acoso sexual.
Pero tener que probar o «acreditar el conocimiento y tolerancia de tales situaciones por parte del empleador en el centro de trabajo» por el acosado es tener la carga de la prueba, y para el trabajador no es tarea muy fácil por ser algo muy subjetivo. Por eso, en el proceso laboral, existe el Principio de la Reversión de la Prueba o Inversión de la Prueba , basándose en la tendencia proteccionista al más débil o al hiposuficiente, en este caso al trabajador. En la jurisprudencia laboral comparada se ha establecido que la prueba debe referirse a que la conducta del sujeto acosante es o no bienvenida.
La legislación laboral peruana establece que si el empleador supiese de la existencia de haberse producido acoso sexual en su centro de trabajo debe hacer las investigaciones de acuerdo a ley y sus resultados; de lo que debe dar aviso al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Si el trabajador acosado no estuviese de acuerdo con el resultado de la investigación efectuada por parte del dador de trabajo debe recurrir ante el Poder Judicial impugnando dicha resolución y ahí está el gran problema para el trabajador que va con todas las posibilidades de perder, un lapsus intellectus de los que abundan en la legislación peruana cuando favorece al trabajador.
Como problema el acoso sexual es algo muy antiguo conocido generalmente en la masa trabajadora con frases de uso común en el argot laboral que, incluso, han pasado a enriquecer el anecdotario de los pueblos. Pero las primeras medidas, desde el punto de vista jurídico, se tomaron en los Estados Unidos de Norteamérica en el Título VIII del Acta de los Derechos Civiles de 1964.
El acoso sexual «... afecta –según la revista Viaje– la performance económica de muchas compañías que tienen que atender denuncias, sufrir pérdidas de personal capacitado. Pues muchas de las mujeres que laboran renuncian...», con mayor razón ahora que, con la economía de la globalización en el mundo, se está produciendo un desempleo masivo de los varones y se procura que muchos puestos sean ocupados por mujeres.
DATOS ESTADÍSTICOS
Michael Rubinstein, asesor de la Comunidad Europea , dice que la mayoría de víctimas son divorciadas, separadas, viudas, lesbianas, minorías étnicas y mujeres que trabajan donde hay mayoría de varones.
Si es cierto que unas mujeres son más vulnerables que otras, pero en algunas encuestas se ha encontrado que el 40% de las víctimas son mujeres separadas o divorciadas y que las menos acosadas son mujeres que tienen una pareja estable.
El problema es una consecuencia del trato igualitario en el trabajo que exigen las mismas mujeres, «derivado de su situación de inferioridad en el mundo laboral» y «que las hace más vulnerables ante este tipo de conducta de carácter sexual». En América Latina es donde el acoso sexual menos se presenta, porque la relación laboral entre hombres y mujeres es mucho más abierta y más liberal, más flexible. Todavía predominan las buenas costumbres.
LEGISLACIÓN DE AVANZADA
La legislación española (Art. 4.2 del Estatuto de los Trabajadores, redactado conforme al art. 1.1 de la Ley N ° 3/1989, del 3 de marzo BOES-3) dice que, dentro de los derechos de los trabajadores, en la relación trabajo, se encuentra el respeto a su identidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual. Y se produce el acoso por comentarios sobre sexo, chistes, miradas y gestos obscenos que en otros países no serían tomados en cuenta.
En la legislación costarricense, se considera hostigamiento sexual, «acercamientos corporales u otras conductas físicas de naturaleza sexual, indeseados y ofensivos para quien los reciba»; y se le reconoce, en este caso, como una forma «particular de discriminación fundada en el sexo» y contra la Recomendación N ° 111 (OIT) según la cual «las políticas que promuevan la igualdad deben traer consigo la adopción de medidas destinadas a luchar contra tales hostigamientos y a impedirlos».
La misma ley considera la responsabilidad de los empresarios; faculta a las personas ofendidas a «demandar a quien las hostiga o al patrono o al jerarca de éste [...] ante el Juez correspondiente, de acuerdo con lo estipulado en el Código de Trabajo». Además, el acosado que ha roto el vínculo laboral por responsabilidad del patrono; o ha sido despedido por esa causa le da derecho a que:
a. Se le cancele las prestaciones correspondientes;
b. Se le pague los “salarios caídos” y demás extremos que el Juez determine; y
c. Se le regrese a su puesto, si expresamente lo solicita. Tratándose de empleados públicos, éstos podrán pedir permuta sin perjuicio de recurrir al fuero común por una indemnización por daño moral.
En Francia la ley «... prohíbe el despido y sanción de la persona que haya rechazado el acoso del empleador, representante del mismo o persona que abuse de su autoridad para tal fin, extendiendo la protección a los denunciantes o testigos de dichas conductas, además se establece la posibilidad expresa de sancionar a los sujetos activos del acoso».
En la legislación francesa se diferencia el acoso sexual desde el punto de vista penal del que se produce en lo laboral. El Código Penal diferencia y «... castiga el acoso en sí mismo siempre que el autor abusare de la superioridad que le confieren sus funciones...»; mientras que el Código del Trabajo lo hace por sus consecuencias del acoso al rechazo de parte del sujeto acosado con perjuicios en las condiciones de trabajo, falta de promoción o bajas remuneraciones (Antonio Baylos y Juan Terradillos - Derecho Penal del Trabajo - Madrid - pág. 200).
En el Perú, que sepamos, hasta ahora la Convención Colectiva no ha hecho referencia al acoso sexual; por su parte la legislación la llama Hostigamiento Sexual y la consideraba simplemente como una hostilidad.
Es decir, muy poco se favorece al trabajador... y, sobre todo, parece que es por falta de conocimientos doctrinarios, porque se han incluido sectores extraños al Derecho de Trabajo: «Quien mucho abarca poco aprieta». Lo que se debe hacer es entresacar lo que verdaderamente concierne al Derecho del Trabajo de las otras ramas del Derecho; dicho de otro modo, diferenciar el hostigamiento o acoso sexual del hostigamiento psicológico. También hay que verlo en lo penal: En el derecho español se le denomina «favores de naturaleza sexual».
Al acoso sexual se le considera una «infracción grave en materia de seguridad e higiene laborales...». Es una violación del derecho a la no discriminación por razón de sexo que todo empleador está obligado a erradicar del centro de trabajo y a recibir e investigar cualquier queja sobre el particular. De igual manera se debe diferenciar el acoso sexual, visto desde el campo del Derecho Penal, que se configura cuando el acosante abusa de la superioridad que le confieren sus funciones.
Los estudiosos –nacionales peruanos– consideran dos tipos de acoso sexual, tal vez por ser los más conocidos: el acoso sexual quid pro quo, también llamado acoso por chantaje y el acoso sexual por «ambiente hostil». La ley lo define: «El hostigamiento sexual típico o chantaje sexual consiste en la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales». (Tomado del Diccionario Enciclopédico Jurídico del Trabajo, del autor).
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