EL PRINCIPIO DE IGUALDAD VISTO EN EL DERECHO DEL TRABAJO

EL PRINCIPIO DE IGUALDAD

 VISTO EN EL DERECHO DEL TRABAJO

Miguel A. Suárez Sandoval

La palabra igualdad deriva del latín “equalis”, que a su vez viene del griego “equis”, que significa de la misma naturaleza.

Desde cierto punto de vista, toda igualdad significa una abstracción. La igualdad, en la realidad, no es sino una aproximación; porque entre dos cosas, dos circunstancias tenidas por iguales, en ellas siempre hay diferencia: existe una desigualdad entre una y otra.

El Derecho a la Igualdad en el mundo fue el segundo derecho proclamado, después de la Libertad, por la Revolución  Francesa. El mundo activa su preocupación en concretar y hacer efectiva la libertad; pero no ha ocurrido así con la igualdad. Y esta recién se hace patente en la Declaración de los Derechos Humanos en 1948. Nos dice Mozart Víctor Russomano, que es un principio bastante antiguo; que el principio de la igualdad jurídica se cristalizó en los siglos XVIII y XIX. Y más tarde, en el siglo XX, se consolidó el principio de igualdad económica de los hombres; pero, ninguno es absoluto: entiéndase como un régimen donde las posibilidades de los individuos son las mismas (Revista Jurídica, Perú, pág. 137).

El derecho a la igualdad reviste un carácter genérico en la medida en que se proyecta sobre todas las relaciones jurídicas y, muy en particular, sobre las que median entre los ciudadanos y las ramas del poder público.

Los poderes públicos no pueden tratar a los ciudadanos según su libre criterio, ni tampoco pueden realizar tratamientos diferentes en función de sexo, raza u otra característica personal; han de ejercer un tratamiento similar a todos y cuantos se encuentren en semejante condición.

La igualdad encarna la obligación de tratar igual a iguales, y resulta de ello que la igualdad es un límite en la actuación del Poder Público (Julio A. Rodríguez Ortega: El Salario, pág. 276).

No es un derecho “el ser igual a los demás”, sino ser tratado igual que los demás en todas y cada una de las relaciones jurídicas que se constituyen. Para considerar que todos son iguales ante la ley “… se requiere cierto esclarecimiento, puesto que aquellos que estén en la misma situación jurídica tendrán el derecho de exigir, al legislador o juez, el mismo tratamiento. No existiría mayor desigualdad si se tratase de igual manera a los desiguales (Mario L. Deveali: Lineamientos de Derecho del Trabajo).

Todo hombre que trabaja y ocupa la misma situación: “es un subordinado jerárquico del empleador”,  expresa Mozart Víctor Russomano. No se presenta ninguna razón para distorsionar semejante realidad. Está prohibida cualquier diferenciación del salario para un mismo trabajador por razones de edad, sexo, nacionalidad, estado civil (Constitución del Estado de Brasil, artículo 157º inciso II). Pero si hubiera un salario diferente, si es diferente la productividad, cualitatividad o cuantitatividad, los trabajadores pueden ser diferentemente remunerados. Los casos distintos no pueden ser equiparados. Aunque esto doctrinariamente también habría que tomarlo con pinzas.

La Constitución Política del Estado del Perú (1993), en su artículo 2º, numeral 2) anota: “Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Es decir, garantiza el principio fundamental de igualdad ante la ley y no discriminación, concordante con la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ratificado por el Perú, según Resolución Legislativa Nº 13282).

La igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurran en cada supuesto invocado; porque hay circunstancias y actividades en las que no se puede imponer el derecho de igualdad, por ejemplo entre trabajadores hombres y mujeres. Ellas, en ciertas ocasiones producen más que los varones, pero en otras, por su condición de mujeres, producen menos.

En el caso de las madres trabajadoras, por esa razón tiene muchos más derechos que los trabajadores varones. Consecuentemente recordemos que la igualdad se aplica siempre que sea igual trabajo en igualdad de circunstancias y con el mismo dador de trabajo, porque la igualdad aparentemente es vulnerada cuando el trato desigual tiene una justificación objetiva y razonable.

La igualdad debe ser real y efectiva; pero, en casos especiales se permite y se considera justificado que a algunos trabajadores se les dé un trato diferente, cuando es para  favorecerlos si está razonablemente justificado.

La igualdad es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable. La causa de justificación del acto considerado desigual debe ser evaluado en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que exista o desaparezca una relación razonable y necesaria entre los medios empleados y la finalidad.

Algunos autores opinan que las mujeres trabajadoras deben ganar menos por su menor producción; pero hay trabajos en que se ocupan mujeres, porque se requiere mayor paciencia, minuciosidad y contracción; virtudes que no son comunes en los varones. Es decir, no se puede imponer el principio de igualdad entre desiguales. En estos casos no se puede decir o argumentar que hay discriminación, porque esta se da ante situaciones iguales con un trato jurídico diferente, por hallarse justificado; objetiva y razonablemente es permitido, sin que se advierta en ello violación del derecho a la igualdad (Julio A Rodríguez Ortega: El salario, pág. 175).

No todo lo desigual es discriminatorio: hay que distinguir entre “diferenciación” y lo que constituye la “discriminación”. La primera está constitucionalmente admitida, y se presenta cuando el trato desigual se sustenta en causas objetivas y razonables, de lo contrario estaríamos frente a una discriminación por no basarse en cuestiones objetivas y razonables.

La DISCRIMINACIÓN, como palabra, deriva de discriminar, que proviene del latín “discrimen” que, según varios estudiosos, significa separar; y para la Real Academia de la Lengua Española: seleccionar excluyendo. La palabra discriminación tiene en el fondo un carácter peyorativo y de subvaloración o de inferioridad, mientras que diferenciación, como palabra, deriva de diferencia, que proviene del latín “differentia”, que se interpreta como semejanza con las de su misma especie, pero se distingue de las demás de su género. Hay diferencia porque no existen dos cosas absolutamente iguales.

“La convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer aporta una definición cuando señala que se entenderá por discriminación: toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil, o en cualquier otra forma”.

La discriminación no solo reduce la libertad, sino que supone un quebrantamiento inaceptable del principio de igualdad y un ataque frontal a la dignidad de la persona humana.

La discriminación es un delito cometido contra la sociedad y, por lo tanto, no es un problema que afecta solo a quienes están directamente interesados como agentes activos o como víctimas.

El Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la discriminación, ratificado por el Perú según Resolución Legislativa Nº 1768 del 06 de septiembre de 1969, la define como: “Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.

La discriminación es la negación del derecho a la igualdad y vulneración al derecho a la igualdad de oportunidades; pero no se debe confundir con “seleccionar”, que significa escoger entre varios contendientes buscando un resultado en razón de su preparación y capacidad de trabajo.

La no discriminación es un principio básico, en general, a todos los derechos humanos, que procura su goce y ejercicio… todo tratamiento que pueda ser discriminatorio es incompatible con sí mismo.

Julio Armando Rodríguez Ortega anota que: “discriminar, jurídicamente hablando es una medida no adecuada, por cuanto implica una diferenciación sin razón legítima; de suerte que vulnera necesariamente el derecho a la igualdad, pues se convierte en una actitud desproporcionada. En cambio, seleccionar supone escogencia con base en la conexidad entre las condiciones del ámbito y el resultado esperado en aras de la proporcionalidad entre capacidad del trabajador y el fin propuesto (El Salario, pág. 153).

El derecho a la no discriminación es un derecho humano; por eso en el campo de las relaciones laborales a la discriminación se le considera un acto de violencia, que daña a la persona humana, y en estos casos el trabajador puede denunciar la discriminación y demandar una indemnización. Así se ha establecido en la legislación laboral comparada, pero el trabajador correría con la carga de la prueba.

La discriminación contra uno o varios trabajadores, en casos de prácticas laborales, por o en actividades sindicales la carga de la prueba corresponde al dador de trabajo, porque él debe probar que no adopta una conducta antisindical.

Si se tratase de una demanda y entre sus pretensiones y hechos aparece la existencia de un salario menor como acto discriminatorio, procede el reintegro. Y la forma de pago sería tal como lo establezca la ley de la materia.

Volviendo al tema de la igualdad, recalcamos que la igualdad no es identidad absoluta, sino la proporcionalidad, equivalente entre dos o más entes; es decir, dar a cada cual lo adecuado según las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

No se puede argumentar desigualdad salarial entre trabajadores que disfrutan de desigual régimen y poseen desiguales condiciones jurídicas. La jurisprudencia laboral comparada ha establecido que: “la igualdad ante la ley consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede a otros en iguales circunstancias”, como lo expresan Enrique Aftaleón, Fernando García Olano y José Vilanova (Introducción al Derecho, pág. 264), con lo que está muy de acuerdo Euquerio Guerrero, quien va aún más allá amparándose en la Constitución de su país México, cuando manifiesta que: “…no existe diferencia entre el trabajador contratado directamente y el que se contrata por conducto de un intermediario” (Manual de Derecho del Trabajo, pág. 53). Y no podríamos pasar sin mencionar lo que dice Juan Montero Aroca: “Consecuencia de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la igualdad de las partes en el  proceso significa conceder a todas ellas los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo que no es admisible la existencia de privilegios, ni a favor ni en contra de ellas”. (Introducción al Proceso Laboral, pág. 87).

Manuel Osorio y Florit comenta que: “… cuando en términos de derecho se habla de igualdad, lo que se quiere decir es que la ley no establece distinciones individuales respecto a aquellas personas de similares características, ya que a todas ellas se les reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales – Igualdad – Pág. 490).

El principio de trabajo igual, no es absoluto, como nada lo es en el mundo. Y así se entiende, sobre todo en la jurisprudencia, por lo que es aconsejable no querer aplicar las leyes laborales tan al pie de la letra, como si se tratase de una fórmula en las matemáticas.

La Constitución Política del Perú, en su artículo 26º inciso 1, declara: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. igualdad de oportunidades sin discriminación”. Pero, más tarde, el Decreto Legislativo Nº 728 en su artículo 1º aclaró que la igualdad, a la que se refiere, es “igualdad de oportunidades de empleo”; y en la Reunión de Filadelfia se comprendió que la igualdad ante la ley no es sino un mito debido a la organización político-social. Para Gustav Radbruch “la idea central es que en el Derecho Social se inspira no en la idea de igualdad de las personas sino la de la nivelación de las desigualdades”. Y la Corte Interamericana ha llamado: “la atención sobre la necesidad al acceso a la justicia respetando el  derecho a la igualdad ante la ley y el principio de no discriminación”. Y dice que “en un proceso en donde haya desigualdad real para ejercer una defensa apropiada existe la obligación de adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar esos obstáculos y diferencias”. Para la Corte Interamericana: “si no existieran esos medios de compensación ampliamente reconocidas en diversas vertientes del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan esas desventajas”.

Para la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, de fecha 22 de noviembre de 1969, en su artículo 24º “… todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

IGUALDAD ANTE LA LEY

En función del reconocimiento de igualdad ante la ley, se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. En base a estas consideraciones se puede concluir que el respeto al derecho “a la igualdad ante la ley” implica un mandato a toda autoridad estatal con potestad normativa para que se abstenga de establecer disposiciones que contengan preceptos discriminatorios.

El concepto de igualdad ha trascendido y ha permitido las diferentes acepciones de la expresión “igualdad”, que se relacionan todas ellas. Al parecer, la igualdad como valor implica la imposición de un componente fundamental del ordenamiento; la igualdad en la ley y ante la ley fija un límite para la actuación promocional de los poderes públicos; la igualdad promocional señala un horizonte para la actuación de los poderes públicos. La igualdad con esos componentes abarca el ámbito de los derechos subjetivos, relaciones y genéricos; y, consecuentemente las obligaciones a cargo de las autoridades públicas, configurando un límite al servicio de las mismas.

Los grandes organismos sindicales del mundo se preocupan por combatir la discriminación. Por ejemplo, la Confederación Sindical Internacional (CSI) cuenta con una oficina que se le llama “Departamento de Igualdad”, cuyo objetivo es “… procurar que millones de trabajadores puedan vivir y trabajar en condiciones de igualdad, dignidad y justicia”. La CSI da prioridad a promover el respeto de la diversidad en el trabajo y en la sociedad como así también a la instauración de medidas adecuadas para luchar contra el racismo y la xenofobia, especialmente en los lugares de trabajo y el mercado laboral. Con este fin se realizan campañas contra la discriminación (Visión Sindical – Confederación Sindical Internacional – Bruselas, Bélgica – Enero 2010).

En casos de discriminación en el trabajo, basándose en cualquier subjetividad, se puede y debe recurrir ante el juez competente para que cese el acto discriminatorio, reintegre salarios no pagados e indemnice por los daños causados. Así lo establece la legislación laboral comparada; es decir, en estos casos –como lo anota Julissa Mantilla Falcón–, no solo se condenan los hechos, sino que se reconoce la afectación individual y se atribuye una compensación por los daños sufridos, además de la reprobación social que estos actos merecen (Diario El Peruano, Lima, del 17 de julio del 2004, pág. 12).