EL PRINCIPIO DE
IGUALDAD
VISTO EN EL DERECHO DEL TRABAJO
Miguel
A. Suárez Sandoval
La palabra igualdad
deriva del latín “equalis”, que a su vez viene del griego “equis”, que
significa de la misma naturaleza.
Desde cierto punto de
vista, toda igualdad significa una abstracción. La igualdad, en la realidad, no
es sino una aproximación; porque entre dos cosas, dos circunstancias tenidas
por iguales, en ellas siempre hay diferencia: existe una desigualdad entre una
y otra.
El Derecho a la Igualdad en el mundo fue
el segundo derecho proclamado, después de la Libertad, por la Revolución
Francesa. El mundo activa su preocupación en concretar y hacer efectiva
la libertad; pero no ha ocurrido así con la igualdad. Y esta recién se hace
patente en la Declaración de los Derechos Humanos en 1948. Nos dice Mozart
Víctor Russomano, que es un principio bastante antiguo; que el principio de la
igualdad jurídica se cristalizó en los siglos XVIII y XIX. Y más tarde, en el
siglo XX, se consolidó el principio de igualdad económica de los hombres; pero,
ninguno es absoluto: entiéndase como un régimen donde las posibilidades de los
individuos son las mismas (Revista Jurídica, Perú, pág. 137).
El derecho a la
igualdad reviste un carácter genérico en la medida en que se proyecta sobre
todas las relaciones jurídicas y, muy en particular, sobre las que median entre
los ciudadanos y las ramas del poder público.
Los poderes públicos
no pueden tratar a los ciudadanos según su libre criterio, ni tampoco pueden
realizar tratamientos diferentes en función de sexo, raza u otra característica
personal; han de ejercer un tratamiento similar a todos y cuantos se encuentren
en semejante condición.
La igualdad encarna
la obligación de tratar igual a iguales, y resulta de ello que la igualdad es
un límite en la actuación del Poder Público (Julio A. Rodríguez Ortega: El Salario, pág. 276).
No es un derecho “el
ser igual a los demás”, sino ser tratado
igual que los demás en todas y cada una de las relaciones jurídicas que se
constituyen. Para considerar que todos son iguales ante la ley “… se requiere
cierto esclarecimiento, puesto que aquellos que estén en la misma situación
jurídica tendrán el derecho de exigir, al legislador o juez, el mismo tratamiento.
No existiría mayor desigualdad si se tratase de igual manera a los desiguales (Mario
L. Deveali: Lineamientos de Derecho del
Trabajo).
Todo hombre que
trabaja y ocupa la misma situación: “es
un subordinado jerárquico del empleador”,
expresa Mozart Víctor Russomano. No se presenta ninguna razón para
distorsionar semejante realidad. Está prohibida cualquier diferenciación del
salario para un mismo trabajador por razones de edad, sexo, nacionalidad,
estado civil (Constitución del Estado de Brasil, artículo 157º inciso II). Pero
si hubiera un salario diferente, si es diferente la productividad, cualitatividad
o cuantitatividad, los trabajadores pueden ser diferentemente remunerados. Los
casos distintos no pueden ser equiparados. Aunque esto doctrinariamente también
habría que tomarlo con pinzas.
La Constitución
Política del Estado del Perú (1993), en su artículo 2º, numeral 2) anota: “Toda
persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición
económica o de cualquier otra índole”. Es decir, garantiza el principio
fundamental de igualdad ante la ley y no discriminación, concordante con la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (ratificado por el Perú, según
Resolución Legislativa Nº 13282).
La igualdad debe
entenderse en función de las circunstancias que concurran en cada supuesto
invocado; porque hay circunstancias y actividades en las que no se puede
imponer el derecho de igualdad, por ejemplo entre trabajadores hombres y
mujeres. Ellas, en ciertas ocasiones producen más que los varones, pero en
otras, por su condición de mujeres, producen menos.
En el caso de las
madres trabajadoras, por esa razón tiene muchos más derechos que los
trabajadores varones. Consecuentemente recordemos que la igualdad se aplica
siempre que sea igual trabajo en igualdad de circunstancias y con el mismo
dador de trabajo, porque la igualdad aparentemente es vulnerada cuando el trato
desigual tiene una justificación objetiva y razonable.
La igualdad debe ser
real y efectiva; pero, en casos especiales se permite y se considera
justificado que a algunos trabajadores se les dé un trato diferente, cuando es para favorecerlos si está razonablemente
justificado.
La igualdad es
violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y
razonable. La causa de justificación del acto considerado desigual debe ser
evaluado en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que exista o
desaparezca una relación razonable y necesaria entre los medios empleados y la
finalidad.
Algunos autores
opinan que las mujeres trabajadoras deben ganar menos por su menor producción;
pero hay trabajos en que se ocupan mujeres, porque se requiere mayor paciencia,
minuciosidad y contracción; virtudes que no son comunes en los varones. Es
decir, no se puede imponer el principio de igualdad entre desiguales. En estos
casos no se puede decir o argumentar que hay discriminación, porque esta se da
ante situaciones iguales con un trato jurídico diferente, por hallarse
justificado; objetiva y razonablemente es permitido, sin que se advierta en
ello violación del derecho a la igualdad (Julio A Rodríguez Ortega: El salario, pág. 175).
No todo lo desigual
es discriminatorio: hay que distinguir entre “diferenciación” y lo que
constituye la “discriminación”. La primera está constitucionalmente admitida, y
se presenta cuando el trato desigual se sustenta en causas objetivas y
razonables, de lo contrario estaríamos frente a una discriminación por no basarse en cuestiones objetivas y
razonables.
La DISCRIMINACIÓN,
como palabra, deriva de discriminar, que proviene del latín “discrimen” que, según
varios estudiosos, significa separar; y para la Real Academia de la Lengua
Española: seleccionar excluyendo. La palabra discriminación tiene en el fondo
un carácter peyorativo y de subvaloración o de inferioridad, mientras que diferenciación, como palabra, deriva de
diferencia, que proviene del latín “differentia”, que se interpreta como
semejanza con las de su misma especie, pero se distingue de las demás de su género.
Hay diferencia porque no existen dos cosas absolutamente iguales.
“La convención sobre
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer aporta una
definición cuando señala que se entenderá por discriminación: toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre
y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil, o en cualquier otra
forma”.
La discriminación no
solo reduce la libertad, sino que supone un quebrantamiento inaceptable del
principio de igualdad y un ataque frontal a la dignidad de la persona humana.
La discriminación es un delito cometido contra la sociedad
y, por lo tanto, no es un problema que afecta solo a quienes están directamente
interesados como agentes activos o como víctimas.
El Convenio 111 de la
Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la discriminación,
ratificado por el Perú según Resolución Legislativa Nº 1768 del 06 de
septiembre de 1969, la define como: “Cualquier distinción, exclusión o
preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,
ascendencia nacional u origen social que tenga efecto anular o alterar la
igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
La discriminación es
la negación del derecho a la igualdad y vulneración al derecho a la igualdad de
oportunidades; pero no se debe confundir con “seleccionar”, que significa
escoger entre varios contendientes buscando un resultado en razón de su
preparación y capacidad de trabajo.
La no discriminación
es un principio básico, en general, a todos los derechos humanos, que procura
su goce y ejercicio… todo tratamiento que pueda ser discriminatorio es
incompatible con sí mismo.
Julio Armando
Rodríguez Ortega anota que: “discriminar, jurídicamente hablando es una medida
no adecuada, por cuanto implica una diferenciación sin razón legítima; de
suerte que vulnera necesariamente el derecho a la igualdad, pues se convierte
en una actitud desproporcionada. En cambio, seleccionar supone escogencia con
base en la conexidad entre las condiciones del ámbito y el resultado esperado
en aras de la proporcionalidad entre capacidad del trabajador y el fin
propuesto (El Salario, pág. 153).
El derecho a la no
discriminación es un derecho humano; por eso en el campo de las relaciones
laborales a la discriminación se le considera un acto de violencia, que daña a la persona humana, y en estos casos
el trabajador puede denunciar la discriminación y demandar una indemnización.
Así se ha establecido en la legislación laboral comparada, pero el trabajador correría con la carga de la
prueba.
La discriminación
contra uno o varios trabajadores, en casos de prácticas laborales, por o en
actividades sindicales la carga de la prueba corresponde al dador de trabajo,
porque él debe probar que no adopta una conducta antisindical.
Si se tratase de una
demanda y entre sus pretensiones y hechos aparece la existencia de un salario
menor como acto discriminatorio, procede el reintegro. Y la forma de pago sería
tal como lo establezca la ley de la materia.
Volviendo al tema de
la igualdad, recalcamos que la igualdad
no es identidad absoluta, sino la proporcionalidad, equivalente entre dos o
más entes; es decir, dar a cada cual lo adecuado según las circunstancias de
tiempo, modo y lugar.
No se puede
argumentar desigualdad salarial entre trabajadores que disfrutan de desigual
régimen y poseen desiguales condiciones jurídicas. La jurisprudencia laboral
comparada ha establecido que: “la igualdad ante la ley consiste en que no se
establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de los que se concede
a otros en iguales circunstancias”, como lo expresan Enrique Aftaleón, Fernando
García Olano y José Vilanova (Introducción
al Derecho, pág. 264), con lo que está muy de acuerdo Euquerio Guerrero,
quien va aún más allá amparándose en la Constitución de su país México, cuando
manifiesta que: “…no existe diferencia entre el trabajador contratado
directamente y el que se contrata por conducto de un intermediario” (Manual de Derecho del Trabajo, pág. 53).
Y no podríamos pasar sin mencionar lo que dice Juan Montero Aroca: “Consecuencia
de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la igualdad de las partes en
el proceso significa conceder a todas
ellas los mismos derechos, posibilidades y cargas, de modo que no es admisible
la existencia de privilegios, ni a favor ni en contra de ellas”. (Introducción al Proceso Laboral, pág.
87).
Manuel Osorio y
Florit comenta que: “… cuando en términos de derecho se habla de igualdad, lo
que se quiere decir es que la ley no establece distinciones individuales respecto
a aquellas personas de similares características, ya que a todas ellas se les
reconocen los mismos derechos y las mismas posibilidades” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales – Igualdad
– Pág. 490).
El principio de
trabajo igual, no es absoluto, como nada lo es en el mundo. Y así se entiende,
sobre todo en la jurisprudencia, por lo que es aconsejable no querer aplicar
las leyes laborales tan al pie de la letra, como si se tratase de una fórmula
en las matemáticas.
La Constitución
Política del Perú, en su artículo 26º inciso 1, declara: “En la relación
laboral se respetan los siguientes principios: 1. igualdad de oportunidades sin
discriminación”. Pero, más tarde, el Decreto Legislativo Nº 728 en su artículo
1º aclaró que la igualdad, a la que se refiere, es “igualdad de oportunidades de
empleo”; y en la Reunión de Filadelfia se comprendió que la igualdad ante la
ley no es sino un mito debido a la organización político-social. Para Gustav
Radbruch “la idea central es que en el Derecho Social se inspira no en la idea
de igualdad de las personas sino la de la nivelación de las desigualdades”. Y
la Corte Interamericana ha llamado: “la atención sobre la necesidad al acceso a
la justicia respetando el derecho a la
igualdad ante la ley y el principio de no discriminación”. Y dice que “en un proceso
en donde haya desigualdad real para ejercer una defensa apropiada existe la
obligación de adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o
eliminar esos obstáculos y diferencias”. Para la Corte Interamericana: “si no
existieran esos medios de compensación ampliamente reconocidas en diversas vertientes
del procedimiento, difícilmente se podría decir que quienes se encuentran en
condiciones de desventaja disfrutan de un verdadero acceso a la justicia y se
benefician de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no
afrontan esas desventajas”.
Para la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, de fecha 22 de
noviembre de 1969, en su artículo 24º “… todas las personas son iguales ante la
ley. En consecuencia tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley”.
IGUALDAD ANTE
LA LEY
En función del
reconocimiento de igualdad ante la ley, se prohíbe todo tratamiento
discriminatorio de origen legal. En base a estas consideraciones se puede
concluir que el respeto al derecho “a la igualdad ante la ley” implica un
mandato a toda autoridad estatal con potestad normativa para que se abstenga de
establecer disposiciones que contengan preceptos discriminatorios.
El concepto de
igualdad ha trascendido y ha permitido las diferentes acepciones de la
expresión “igualdad”, que se relacionan todas ellas. Al parecer, la igualdad
como valor implica la imposición de un componente fundamental del ordenamiento;
la igualdad en la ley y ante la ley fija un límite para la actuación
promocional de los poderes públicos; la igualdad promocional señala un
horizonte para la actuación de los poderes públicos. La igualdad con esos
componentes abarca el ámbito de los derechos subjetivos, relaciones y
genéricos; y, consecuentemente las obligaciones a cargo de las autoridades
públicas, configurando un límite al servicio de las mismas.
Los grandes
organismos sindicales del mundo se preocupan por combatir la discriminación. Por
ejemplo, la Confederación Sindical Internacional (CSI) cuenta con una oficina
que se le llama “Departamento de Igualdad”, cuyo objetivo es “… procurar que
millones de trabajadores puedan vivir y trabajar en condiciones de igualdad,
dignidad y justicia”. La CSI da prioridad a promover el respeto de la
diversidad en el trabajo y en la sociedad como así también a la instauración de
medidas adecuadas para luchar contra el racismo y la xenofobia, especialmente
en los lugares de trabajo y el mercado laboral. Con este fin se realizan
campañas contra la discriminación (Visión
Sindical – Confederación Sindical Internacional – Bruselas, Bélgica – Enero
2010).
En casos de
discriminación en el trabajo, basándose en cualquier subjetividad, se puede y
debe recurrir ante el juez competente para que cese el acto discriminatorio,
reintegre salarios no pagados e indemnice por los daños causados. Así lo
establece la legislación laboral comparada; es decir, en estos casos –como lo
anota Julissa Mantilla Falcón–, no solo se condenan los hechos, sino que se
reconoce la afectación individual y se atribuye una compensación por los daños
sufridos, además de la reprobación social que estos actos merecen (Diario El Peruano, Lima, del 17 de julio
del 2004, pág. 12).
