PATRÓN APARENTE, PATRÓN SUSTITUTO Y
OUTSOURCING O TERCERIZACION
Miguel Suarez Sandoval
Cada vez que el sector laboral se ha sentido oprimido, el Derecho del Trabajo ha reaccionado, y ha sido el origen y el porqué de su nacimiento. Sabine Erbes-Seguín y Pierre Oliver dicen: “El Derecho del Trabajo ha evolucionado siempre en períodos de crisis, por sacudidas bruscas …” (psicología del Trabajo, pág.36). Por ejemplo, en los Estado Unidos de América después de la Primera Guerra de Secesión (1861 a 1865) y “ …durante la Primera Guerra Mundial cesaron las huelgas , porque tanto las empresas como los trabajadores tenían interés en aumentar la producción, y las industrias de base pasaron al control del Ministerio de Guerra”(Miguel A. Suárez Sandoval, Reflexiones sobre Derecho Sindical, pág. 124).Y en el Perú, en el lapso de las dictaduras de 1948-1956 y después la de 1968-1975, aunque parezca increíble , se reconocieron los mejores derechos a los trabajadores , los mismos que aún subsisten.
Para buscar soluciones, el Derecho del Trabajo se ha rodeado de ciencias afines y así poder ver el conflicto en su esencia e ir directamente al quid del problema .
Ahora, en estos últimos años, la dictadura de 1992-2000 y por aplicación de la economía globalizada del Estado, de todo se ha preocupado menos de los trabajadores, que en sus diversas especialidades están abandonados a merced del neoliberalismo al que lo único que le interesa es el capital y hacer crecer y defender la propiedad.
Con el gran dinamismo de la actividad comercial, ahora al trabajador de la gran empresa no le es fácil saber quién es su empleador o patrón. Y, lo que es más, con el gran movimiento del mercado bursátil, en el día las empresas pueden cambiar varias veces de dueño, resultando que el trabajador en fracción de minuto cambian de empleador; es decir, se produce una sustitución de patrón por una simple relación civil (patrón sustituto).Y el trabajador no sabe para quién trabaja, quién es el beneficiario de su esfuerzo y quién el responsable u obligado del pago de sus derechos.
Ahora, con una economía globalizada , se ha integrado al comercio pero no se han integrado los pueblos . El mundo se ha materializado, como dijo el Santo Padre en su homilía por Semana Santa del año 2000: “…la globalización de le economía permite el egoísmo de unos pocos sobre el sufrimiento de la mayoría”.Y expresó con motivo del Día del Obrero (ahora mal llamado Día del Trabajo)del mismo año : “…y pone en peligro los derechos de los trabajadores del mundo” Todo esto bajo la mirada y conocimiento o mala interpretación de los que legislan o gobiernan.
Los pueblos han avanzado más rápido que sus gobiernos, ahora el pueblo habla de cibernética y el gobierno queda obsoleto. El Derecho envejece porque los concep tos evolucionan y llega un momento en que la justicia se le opone y - tomando la opinión de
Von Jherin- el Derecho resulta injusto; entonces, es necesario una reforma para armonizarlo con el nuevo estado de cosas: He ahí la función de la jurisprudencia.
Veamos en este caso la génesis y trayectoria del trabajo por “cuente ajena” que es del que se ocupa el Derecho del Trabajo, en aras de resolver el problema social, restablecer la igualdad y liquidar la discriminación. Cuando el trabajador acuerda en forma expresa o tácita laborar para un tercero y comienza a trabajar, en ese instante aparece el empleador y la relación laboral o relación del trabajo. La energía del trabajador aparece enajenada no a disposición del trabajador sino de quién l paga, del dador de trabajo o comúnmente llamado empleador. Aquí hay que comprender y no cometer el error de los primeros años del siglo XX y ahora de los políticos, que lo que se enajena no es el trabajo sino la fuerza del trabajo facultando, temporalmente, al capitalista a disponer de ella (Luis E. De La Villa y Carlos Palomeque , Introducción a la Economía del Trabajo, pág.582), como resultado del desplazamiento de la energía del trabajo y nada más . A la Inversa de lo que se produce en el contrato civil, el acreedor es el trabajador , y deudor, el empleador que es el que se beneficia con el resultado, es responsable de todos los riesgos en forma individual o mancomunadamente con algún intermediario laboral o patrón aparente .
La palabra “patrón” o “patrono” proviene del latín patronus. Es un vocablo que ha caído en desuso , pero que se conserva en algunas legislaciones laborales como, por ejemplo, la mexicana; en algunas leyes sobre el trabajador el hogar, o instituciones, como, por ejemplo, , cuando se dice patrón sustituto o patrón aparente.
Aparente deriva del latín “aparens”, que significa: “que parece y no es “.Es ahí donde debe entrar el Estado para legislar y evitar el mercader que compra barato, considerando al trabajo humano una mercancía, la vende por una mayor suma obteniendo una fácil ganancia. (Se ha encontrado en un país de América morena empresas tercerizadoras que ganan hasta el quinientos por ciento). Este mercader -al que por eso la legislación francesa le llamó “marchandeur” y que significa regatear o ajustar- está entre el que contrata y el contratado y lo que existe es un contrato de ajuste. Los trabajadores no podrían accionar contra el verdadero empleador sino contra el intermediario por lo que también fue ` prohibido en el año 1848 por los abusos a que daba lugar
Por otra parte, nuestra experiencia profesional nos enseña que el intermediario o patrón aparente ha sido y sigue siendo , pese a las medidas legislativas tomadas para evitarlo, una figura preferida por quienes buscan y lucran con el fraude legal. La ley debe claramente decir: se prohíbe todo intermediario, cualquiera sea modalidad o denominación, para el establecimiento de la relación laboral entre el empleador y el trabajador o persona que efectúa el trabajo . Todo pacto en contrario es nulo.
CÓMO SE DETERMINA QUIÉN ES EL EMPLEADOR
La sustitución real o aparente del patrón o empleador no afecta las relaciones del trabajador con su empleador . Para el hombre común y corriente -o para el que no quiere ver- lo único que hay que hacer es: mostrar a quién beneficia el trabajo desarrollado y ese es el empleador, patrón o dador del trabajo y él debe cubrir todos los riesgos y pagar todas las remuneraciones que se le deban al trabajador.
Es empleador el dueño del establecimiento donde se realizan los trabajos salvo que se demuestre lo contrario; por ejemplo, en este caso, que se contrate personal para trabajar en su propio establecimiento y con elementos propios y suficientes para cumplir con las obligaciones que se deriven de las relaciones con los trabajadores.
La jurisprudencia laboral comparada ha establecido que se determina para quien labora el trabajador , primero viendo a nombre de quién está registrado el negocio o centro de trabajo; segundo, con dinero de quién se cubre la remuneración del trabajador ; y, tercero, a quién beneficia la labor efectuada por el trabajador reclamante. L a empresa que ejecute obras en forma exclusiva o realice servicios para otra persona la responsabilidad será solidaria de la empresa servidora y beneficiaria, nos dice Mario de La Cueva ( Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, pág. 173). Y los trabajadores tendrán derecho a disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que los trabajadores de las empresas beneficiarias, según el Principio de Igualdad de los Trabajadores (Euquerio Guerrero, Manual del Derecho del Trabajo, pág. 53) .
En La legislación laboral comparada tenemos la legislación de Uruguay , Ley No 18099, del 24 de enero de 2007.Al respecto dice que la solidaridad comprende aquellas derivadas de la relación de trabajo que surgen de las normas internacionales ratificadas, leyes, decretos, laudos o decisiones o de los convenios colectivos registrados. Y agrega que es deber del patrono o empresario principal colaborar con el cumplimiento de las obligaciones previsionales.
Otra manera de reconocer al verdadero empleador es ver quién tiene el “poder directivo de la empresa” ver en el centro de trabajo quién tiene la facultad de dictar normas y directivas ejerciendo función gubernativa sobre los de inferior jerarquía y es el responsable del éxito o fracaso económico de la empresa. Puede ser responsable, o no, eso no altera su condición. Dispone de facultades , entre otras, disciplinarias, y conoce los secretos de la empresa.
En la empresa no sólo debe verse un ente económico sino una fuente de vida para la comunidad de trabajadores. La empresa es unidad, los establecimientos y aun como personas jurídicas pueden ser varias; pero todas concluyen en una sola finalidad que es la finalidad de la empresa o tratándose del Estado, es o responde como patrón, si tiene o no poderes similares a los de una entidad `privada, así lo ha establecido la jurisprudencia laboral comparada.
El hecho que la ley - por lapsus intellectus o falta de cultura jurídica especializada- libera de responsabilidad al patrón aparente, el Juez debe recurrir a los Principios Generales del Derecho y tener presente que los derecho s del trabajador son irrenunciables . Proceder en forma contraria es quitarle al trabajador el lugar que le pertenece y condenar a un trabajador eficiente..A demás contrario a todo principio de erradicación de la pobreza porque fragmenta -por efecto de la subcontratación del intermediario - la remuneración .
La ley no puede amparar el ejercicio de un derecho que atropella la justicia. Y aquí cabe recordar lo que dijo Mario Alzamora Valdez en una conferencia sustentada en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos : “El jurista , juez o abogado, debe abstenerse de aplicar leyes injustas” La Prensa de Lima , 19 de julio de 1959).
PATRÓN SUSTITUTO
Sustituto es el que sustituye o que hace las veces de otro y proviene de “sustituir”. Manuel Osorio y Florit dice que es reemplazante-suplente: ”Todo el que hace las veces de otro en un empleo o función” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales)
Francisco Efraín Ruiz Acevedo lo define diciendo que es: “ la persona individual o jurídica que tomó el lugar del patrón original, asumiendo las obligaciones patronales de éste ante sus empleados durante u n plazo que la ley establece , así como de la totalidad de las mismas…”. Esto se produce, generalmente, cuando una empresa compra a otra, la adquiere y tiene que respetar los derechos de los trabajadores de la empresa transferida; no podría despedirlos, porque eso sería contrario a la doctrina.
El representante de la empresa transferida adquiere la condición de “patrón sustituto” frente a terceros, incluyendo a la organización gremial y nadie perdería sus derechos .L a jurisprudencia laboral comparada, a esto, lo califica como un acto de “mala fe” y no ignorancia; pues no es lo mismo cuando una empresa y desaparece definitivamente.
Cuando tratamos de la sustitución de un “patrón” quiere decir que aparece “ un tercero” que reemplaza a alguien o sustituye en sus funciones , en su totalidad o en parte; en toda la empresa o en parte de ella -digamos una sucursal - y se responsabiliza solidariamente con la persona sustituida frente a terceros en todos los derechos y obligaciones.
Corrientemente esta figura aparece en la transmisión o traspaso de una empresa, en su totalidad o en un establecimiento o sucursal. El adquiriente es el nuevo patrón al que se le llama legalmente ”sustituto” y asume todas las obligaciones presentes y futuras que se deriven de la relación laboral, la que de ninguna manera permitiría que se lesione y procura que la unidad económica continúe funcionando en las mismas condiciones en que se venía haciendo hasta un lapso señalado generalmente por la ley.
En el caso que desaparezca el patrón sustituido , transcurra el lapso fijado por ley, el sustituto podría decidir -de acuerdo a ley- lo que convenga, caso contrario los trabajadores serían acreedores además de todos los derechos laborales, de una indemnización en un máximo fijado por ley, más los costos e intereses legales, lo contrario sería estar contra el “principio de estabilidad”.
La jurisprudencia laboral comparada ha establecido que toda transferencia de la empresa o negocio, se debe poner en conocimiento de los trabajadores con la debida anticipación y señalamiento de un plazo dentro del cual el sustituto como el sustituído son solidariamente responsables de los derechos laborales y sobre la seguridad social.
Transcurrido el plazo la responsabilidad es únicamente del sustituto.
La finalidad de fijar un patrón sustituto es manejar, dirigir y administrar como patrón, a todos los trabajadores de la empresa sustituida o transferida .
Existe jurisprudencia laboral que dice que si a un trabajador se le pagan todas sus prestaciones , aunque siga laborando con otro patrón bajo las mismas condiciones y cargo no existe sustitución patronal.
CAUSAS PARA QUE APAREZCA LA TERCERIZACIÓN U OUTSOURCING.
En las diversas etapas del industrialismo, en casi la segunda mitad del siglo XX, el mundo en sus diversas expresiones se convulsiona tanto económica como socialmente haciendo eco entre economistas y políticos; el mundo resultó enfrascado en el descubrimiento de nuevos aparatos bélicos a la par de una nueva energía, era el inicio de lo que llaman los entendidos la Tercera Revolución Industrial . Se consiguió la desintegración del átomo que dotó al mundo de una nueva energía que más tarde se usó en el transporte, televisión, etc. S e descubre la electrónica … De todo esto aparece un nuevo punto de vista en lo laboral, aunque duró muy poco pero fue benéfico al sector.
Todo este proceso hace aparecer la globalización o internacionalización de la economía. Una de las consecuencias más notorias es la tercerización, es económica; producir cada día más bienes … se busca que la producción del año se ajuste a la demanda del mercado ; otra causa es la tecnología, es decir que las empresas pueden ahora especializarse en algo determinado, o en una parte de la producción.
Otra causa es el rápido y gran crecimiento de las empresas industriales y la especialización en el campo de las actividades no sólo de las empresas sino, incluso, de los trabajadores.
La tercerización no es causa, es efecto, es una consecuencia de todos los movimientos o avances de la industrialización , tecnología y economía .
La relación laboral es una situación de hecho. Esto interpreta cómo un trabajador, si labora en la sede de una empresa, cumple con el horario de trabajo en el lugar, con asistencia cotidiana, recibe instrucciones del dueño o representante de la empresa, se concluye que trabaja para el dueño o unidad económica y estos están obligados al pago de las prestaciones sociales .En estos casos muchas veces los obligados acuden a la figura del outsourcing con la creencia, actualmente muy en boga, de obtener solución al problema de desconocer la relación laboral originándose el conflicto laboral que concluye como lo señalamos infra al tratar de los Derecho de los Trabajadores.
Pero al empleador de igual manera se le llama, doctrinariamente, principal, patrón o patrono así como dador de trabajo, porque es quién da el trabajo y obtiene todos los beneficios derivados de esa su condición , lo que no se pierde en ningún momento con la tercerización. A este fenómeno , los ilustrados, según Diego Martín Tosca, le llaman “aldea global”, que viene a ser la tercerización productiva “entendida como una manera de organizar el proceso productivo para la obtención de bienes y servicios basada en una técnica de gestión que consiste en contratar con proveedores externos ciertas o actividades de la empresa no consideradas básicas de ésta “, mencionada por Juan Rivero Lamas ( La Descentralización Productiva y las Nuevas Formas Organizadas de Trabajo).
Mónica Bendini y Norma Gallegos comenta comentan que “…América Latina se está caracterizando por una fuerte asimetría entre empresas y por varios procesos de tercerización de mano de obra partir de una lógica manifiesta de reducción de costos con fuertes consecuencias sociales en términos de exclusión y de precarización de trabajo”. Y agregan : ” Las transformaciones en el proceso de trabajo no sólo tienden a reducir costos laborales, aumentan la rotación y la inestabilidad laboral, derivando de una mayor heterogenización y complejidad del mercado de trabajo …” ( E n un Mercado Tradicional de Traba jo- Argentina.
TERCERIZACIÓN
Como palabra, deriva de tercerizar (entregar servicios a terceros). Es un silogismo muy extendido en los países de América del Sur. Suele ser ocasión de abuso o perjuicio para los trabajadores, parafraseando a Martha Hildebradt (El Habla Culta), quién textualmente agrega: ” La tercerización de servicios es una alternativa válida en el caso de empresas que lícitamente buscan un ahorro de tiempo o un mejor rendimiento de sus recursos humanos , materiales y de estructura”.
Los empleadores consideran al outsourcing o tercerización según dice Omar Toledo Toribio: ”… nace como herramienta de gestión de la empresa moderna, que contribuye a hacerla competitiva. Sin embargo, la tal figura -anotan- puede desarrollarse válidamente de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil en materia de locación de servicios…”
La tercerización en el transcurso del tiempo ha tenido una serie de nombre ; pero quizás el más conocido actualmente es outsourcing (para los ingleses) , exteriorización (para los franceses). Subcontrazzione (para los italianos).
Para ciertos autores , como Juan Rivero Lamas , citado por Claudio Caballi, la tercerización es “…la forma de organizar el proceso productivo para la obtención de bienes y servicios basada en una técnica de gestión que consiste en contratar con proveedores externos ciertas fase s o actividades de la empresa no consideras como competencias básicas de ésta”.
La tercerización de servicios complementarios son aquellas actividades realizadas por una persona jurídica constituida, de conformidad a ley, para con su propio personal comprometerse a ejecutar actividades complementarias al proceso productivo d e otra empresa denominada usuaria.
En la legislación laboral comparada, constituyen actividades o servicios complementarios de la usuaria, “ las de vigilancia, seguridad, alimentación , mensajería, mantenimiento, limpieza y otras actividades de apoyo”.
La Ley peruana N o 29245,en su art. 2º define a la tercerización diciendo: “ se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas o obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por cuenta y riesgo, cuentes con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales , sean responsable por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”. .
El reglamento de la Ley, dado por Decreto Supremo No 006-2008-TR, del 11 de setiembre del 2008, en su art. 3º, respecto a los requisitos dice que:”La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización “. Quiere decir que de faltar algún requisito, todo se anularía; son una condición sine qua non. Como dice el artículo mencionado del reglamento, “son copulativos”, derivados del latín copulativus , unidos o atados.
INTERMEDIACIÓN.
Intermediario proviene del latín intermedius, que significa “entre dos”.
El intermediario viene a ser un tercero con facultad para intervenir en la actividad de contratar como un aparente empleador; puede ser también un auténtico empleador, pero no siempre lo es; por ejemplo un contratista , concesionario o cesionario.
El intermediario es quien simplemente pacta o busca personal para un tercero que es quién se beneficia del trabajo; en la intermediación lo que se hace es destacar el personal. Intermediario, según la Real Academia de la Lengua Española , es el que media entre dos o más personas y especialmente entre el productor y el consumidor.
Para Enrique Fernández Gianotti : “ intermediario es quien desarrolla, de diversas maneras y en interés de otro una actividad de acercamiento tendiente a facilitar el establecimiento de relaciones jurídicas entre dos o más sujetos , pero sin asumir personalmente ninguna de las obligaciones ni gozar derechos de estos últimos” (Fraude de Derechos Laborales . págs.. 23 y sgtes. CIAT ).
Plá Rodríguez anota que: ”… debe considerarse intermediaria a toda persona que contrata el trabajo de otros para realizar tareas u obras que no entrega directamente a los clientes sino a otro empresario principal, señalando que no sólo cubre la situación del empleador que trata de eludir sus responsabilidades , colocando deliberadamente un intermediario insolvente, sino que soluciona el problema , también generalizado, de la contratación normal que resulta de la especialización de las diversas industrias”( Curso de Derecho Laboral, pág. 157).
La intermediación laboral es la contratación de trabajadores en forma indirecta, es decir a través del servicio de entidades de colocación. También se le llama descentralización administrativa.
La intermediación laboral que involucre a personal que labore en el centro de trabajo de la usuaria sólo procede cuando medien supuestos de temporalidad; y es prohibida la intermediación laboral entre otros cuando se trata de personal que se encuentra ejerciendo el derecho de huelga; y, en general, para prestar servicios que impliquen ejecución permanente de la actividad principal de la empresa, como lo manda la Ley No18099 de Uruguay que determina que en ningún caso podrán emplearse modalidades de subcontratación , intermediación y suministro de mano de obra para reemplazar trabajadores que se encuentren amparados al subsidio por desempleo, por suspensión de trabajo o estén en conflicto colectivo; o, como lo estable la Ley peruana No 27626.
La legislación laboral comparada, con palabras más palabras menos, define la intermediación como: la actividad consistente en emplear trabajadores con el fin de ponerlos a disposición de una tercera persona quien determinará su ejecución. Es decir no limita en forma alguna la actividad bajo esta modalidad. Las pequeñas diferencias a veces estriban , por ejemplo, que diga: “… para ponerlas a disposición de una persona natural o jurídica”. La razón está en que doctrinariamente se dice que “las personas naturales no podrán prestar servicios de intermediación laboral ni de tercerización de servicios complementarios.
La intermediación nació con el ánimo de resolver o menguar el problema de la desocupación y se consideró algo moral y justo.
Características de la Intermediación y la Tercerización.-
La intermediación laboral “ tiene entre sus características principales la de destacar personal para labores complementarias temporales o de especialización de la empresa usuaria, otorgándole a ésta las facultades de dirección y fiscalización sobre los trabajadores . En cambio, el moutsourcing o tercerización de servicios se manifiesta como un servicio integral que va más allá de la provisión de mano de obra, pues abarca el desarrollo de todas las actividades que conlleven a prestar un servicio o ejecución de una obra, que puede corresponder a una fase o etapa en la producción de la empresa, para lo cual se establece un nivel de coordinación , mas no de supervisión o fiscalización por parte de la empresa usuaria de lo que supone el manejo de personal”(Vigésimo Sexto Juzgado Laboral- Lima, Exp. 183426- 00001-0, Sentencia del 22 de marzo del 2007).
La intermediación laboral y la tercerización de servicios sólo es posible en los puestos que se califican como complementarios, temporales y especializados; debe ser limitada; en caso de que se trate de actividades no permitidas , el personal destacado y/o tercerizado será considerado parte del personal de la empresa usuaria de la condición estable; y ambas empresas usuaria y de servicios o tercerizadora serán solidariamente responsables tanto en obligaciones resultantes de la relación laboral como de la seguridad social.
Diego Borja -asambleísta constituyente de Ecuador - nos dice que la tercerización laboral e intermediación, son modalidades precarias de trabajo. Y en su cámara pidió que se eliminen estas modalidades.
DIFERENCIAS ENTRE INTERMEDIACIÓN Y TERCERIZACIÓN
La intermediación laboral sólo otorga la fuerza de trabajo, es decir, se busca, se compromete ofreciendo trabajo a trabajadores que se ponen a disposición de una tercera persona (individual o jurídica), personal capacitado y calificado para el desarrollo de una actividad, Y sólo puede prestarse por empresas de servicio y que se encuentren constituidas como empresas jurídicas de acuerdo a ley y debidamente registradas como lo establece la ley de la materia.
Sólo procede la intermediación en los cargos temporales; no pueden formar parte del personal estable; ni de la actividad principal de la empresa usuaria. Además , siempre la legislación laboral comparada establece un porcentaje limitado del total de trabajadores estable de la empresa usuaria.
En cambio, la tercerización supone un proceso mediante el cual se externaliza hacia otras empresas contratistas autónomas, determinadas funciones o actividades que anteriormente las desarrollaba la propia empresa. En este caso “… la tercera empresa no sólo otorga fuerza de trabajo, sino también maquinaria, infraestructura y todo aquello que sea necesario para el desarrollo del servicio” (Como expresan : Jorge Cresto, Gustavo Quintana y Julián Rebón).
“De ser necesario, la tercerización puede implicar desplazamiento del personal hacia la empresa principal o usuaria; pero para no confundir, dice María del Pilar Vilela Proaño, con la intermediación laboral ese desplazamiento debe ser parte de un servicio que incluya, a su vez, otras prestaciones, como infraestructura, `provisión de equipos , así como la gestión de determinadas de la empresa principal, entre otras”
Debemos estimar que la autora no ha reparado o advertido en el significado de las palabras: desplazamiento y desplazado. Sobre todo si trata de personas.
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